最高法院刑事-TPSM,98,台上,7240,20091203

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七二四０號
上 訴 人 甲○○（THO CHEE KEONG）
姆吉‧旁迦沙布里‧BS11/12 路‧Ｄ廈
SA-D1-03號（郵遞區號43300）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十月七日第二審判決（九十八年度上訴字第一０九九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第三二三二０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：原判決理由說明上訴人私運管制物品海洛因進口之行為係屬既遂等情（見原判決書第八頁第五、六行），與判決主文所宣告沒收者係第三級毒品愷他命不符，原判決主文記載與理由說明不相適合，自有判決理由矛盾之違背法令。

又上訴人已於原審審理時坦白認罪，原判決未依民國九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕刑責，亦有適用法則不當之違誤。

上訴人係初犯，且犯後深知悔悟，上訴人受自己國人引誘犯罪，今思鄉情切，懇請為有利於上訴人之判決，使上訴人得早日回鄉團圓等語。

惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

本件原審認定上訴人有原判決所載運輸第三級毒品愷他命入境之犯行，係以上訴人已於原審審理時坦承不諱，核與證人即當場查獲之員警簡英德於第一審審理時證述之情節相符，而扣案之毒品十包，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果確含第三級毒品愷他命成分等情，亦有該醫院檢驗報告在卷可參，此外，並有第一審之勘驗筆錄及照片、現場照片五十張、上訴人之護照影本、托運行李牌號等在卷，暨黑色行李箱一只（托運行李牌編號：ＣＩ－一三四六五五號）、上訴人所有之ＮＯＫＩＡ牌行動電話一支（含ＳＩＭ卡一枚）扣案可查等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人犯行堪以認定。

又以核上訴人所為，係犯九十八年五月二十日公布修正前毒品危害防制條例第四條第三項之運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品罪，依想像競合犯規定，從一重依運輸第三級毒品罪處斷，於法定刑度內量處其刑。

已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。

上訴意旨雖指摘原判決違法，然查：㈠、原判決事實認定上訴人係自馬來西亞運輸第三級毒品愷他命入境本國，理由亦說明上訴人經查扣之十包毒品，送檢驗結果亦檢出含有第三級毒品愷他命成份等情。

原判決雖於理由欄記載「……其私運管制物品海洛因進口之行為即屬既遂……」等語，而有微疵，然核與原判決本旨無關，顯係文字誤載，而不影響全案情節，屬原審得以裁定更正之問題（原審亦已於九十八年十月十五日為裁定更正），自不得執此為合法上訴第三審之理由。

㈡、九十八年五月二十日公布修正之毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；

是行為人若僅於偵查「或」審判中自白犯行，仍不得依該條項規定減輕其刑。

上訴人於警詢及偵查中均矢口否認有運輸第三級毒品愷他命入境之行為，雖其最後於原審審理時終能坦承犯行，仍未符合修正後該條例第十七條第二項得予減刑之規定，原判決為新舊法之比較適用後，認為本案仍應適用九十八年五月二十日修正前毒品危害防制條例之規定予以論斷，並無適用法則不當之違誤。

衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

又本件係以上訴不合法，從程序上予以駁回，上訴人請求本院從輕量刑為有利之判決，無從審酌，併予指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉
法官 吳 燦
法官 施 俊 堯
法官 蔡 名 曜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 九 日
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