最高法院刑事-TPSM,98,台上,7246,20091203

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七二四六號
上 訴人 即
被告之原審
指定辯護人 台灣高等法院台中分院公設辯護人 賴泰鈞
被 告 甲○○
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年九月二十六日第二審判決（九十五年度上訴字第二六七七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第九０二０號），為被告之利益，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定被告甲○○係Ａ女（代號0000-0000，民國七十九年十月六日出生，人別資料詳卷）兄長之友人，竟基於侵入住宅強制猥褻之犯意，於九十五年三月二十日凌晨五時許，飲酒過後乘著酒意，至Ａ女之母即甲女（人別資料詳卷）住處（詳卷），從三合院大門圍牆爬上屋頂後，先徒手扳開屋頂覆蓋之瓦片後，自屋頂躍下侵入甲女屋內，見Ａ女在房間床上熟睡之際，在違反Ａ女意願下，以手撫摸Ａ女頸部、胸部及大腿等部位之方式猥褻得逞，嗣因Ａ女遭此突如其來之舉驚醒尖叫後，被告始轉身逃離現場，於慌亂中遺留右腳鞋子一隻在現場。

嗣經Ａ女報警處理尋線查獲上情。

因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論被告以侵入住宅，對於女子以其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為罪，處有期徒刑叁年。

固非無見。

惟查：㈠、對於男女以強暴或其他違反其意願之方法而為猥褻者，應成立刑法第二百二十四條之強制猥褻罪；

苟對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻者，則成立同法第二百二十五條第二項之乘機猥褻罪。

其中所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受猥褻時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意猥褻之理解，或無抗拒猥褻之能力者而言。

原判決論處被告以刑法第二百二十四條之一之侵入住宅，對於女子以其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為罪刑。

惟於事實中，係認定被告「自屋頂躍下侵入甲女屋內，見Ａ女在房間床上熟睡之際，在違反Ａ女意願下，以手撫摸Ａ女頸部、胸部及大腿等部位之方式猥褻得逞，嗣因Ａ女遭此突如其來之舉驚醒尖叫後，被告始轉身逃離現場」等情。

則依原判決所認定之犯罪事實，被告應係利用Ａ女熟睡之際加以猥褻，迨Ａ女驚醒尖叫後，被告即轉身逃離現場。

若果如此，其事實認定與所論之罪名，不相一致，已有適用法則不當之違法。

㈡、刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療，原於第九十一條之一規定：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。

有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。

前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。

但最長不得逾三年。

前項治療處分之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日或第四十二條第四項裁判所定之罰金數額。」

嗣該條文於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，將上開規定修正為：「犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二款、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。

二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。

前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」

修正後之規定雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且執行治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告。

乃原判決認：上開修正，經比較新、舊法之結果，以新法對被告較為有利，應適用修正後之規定，即於徒刑執行期滿前，接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者，始得令入相當處所，施以強制治療云云（原判決第三頁，理由貳、二之㈡），亦有適用法則不當之違背法令。

又原審未依法於裁判前鑑定被告有無施以治療之必要，致該項重要事實有欠明瞭，併有調查職責未盡之違誤。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；

且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，有影響於事實之確定者，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回之原因。

至被告無故侵入甲女住宅部分，公訴人認與猥褻部分有裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，併予發回。

又Ａ女係七十九年十月六日出生，其被性侵害時為未滿十六歲之少女，有其身分資料在卷可憑（見偵查卷第二十二頁密封袋）。

被告為成年人，苟故意對Ａ女犯乘機猥褻罪，應否依兒童及少年福利法第七十條第一項規定加重其刑，案經發回，併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 九 日
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