最高法院刑事-TPSM,98,台上,7252,20091203

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七二五二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳里己律師
吳淑靜律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年九月二十三日第二審更審判決（九十七年度重上更

㈢字第二七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第四八六五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有如原判決事實欄所載對告訴人Α女（人別資料詳卷）乘機性交之犯行，事證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以犯乘機性交罪，處有期徒刑肆年。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴意旨略稱：（一）原判決認定上訴人脫下Α女內褲後，調整Α女姿勢為「彎腰趴伏」之情，並未說明理由，且與Α女自警詢至原審更二審之指訴不符，有認定事實不依證據及理由矛盾之違法。

（二）原判決事實認定，上訴人對Α女乘機肛交得逞後，即改變Α女姿勢欲接續性交等情，與Α女所述上訴人係將伊抱起要呈弓身不符，已有證據上理由之矛盾；

並對於究竟欲改變Α女何種姿勢，未詳加記載。

Α女所述是否屬實，亦未調查審認，均有違誤。

（三）原判決認定，似係只要調整Α女為「彎腰趴伏」姿勢，即能達強行肛交既遂，與卷內法醫研究所函復資料不符。

另依Α女於警詢陳述其把兩腳夾緊，全身緊縮抵抗，及偵訊時證述其意識仍清楚等情，與原判決認定Α女當時酒醉類似身心障礙而不能抗拒情形，亦不一致。

以上均有判決理由矛盾之違法。

（四）證人林○斈、許○贍（以上二人分別係屏東縣萬丹鄉之醉鴛鴦卡拉OK店員工、負責人）於原審上訴審，及於原審九十三年度訴易字第一０號Α女與上訴人間侵權行為損害賠償民事事件（下稱另案民事事件）審理中之證述，均可佐證Α女與上訴人在醉鴛鴦卡拉OK店內飲酒時，即有性交易之合意，並已談好性交易之價錢，二人始相偕前往屏東縣屏東市○○路○號富門飯店準備性交等情。

原判決就此部分，不但認定事實與卷證資料不符，且有判決理由矛盾之違法。

（五）原判決採用證人即法醫師汪祚宜關於Α女傷勢是新傷之證言，卻認其所述：Α女上開傷勢，不超過二十四小時等語，認係概略研判，關於證據之取捨，顯違經驗及論理法則。

（六）原判決以證人汪祚宜證述：未發現Α女有痔瘡等詞，即認定Α女上開傷害不是便秘宿疾或遭手指或其他異物插入所致，已有採證上之違誤；

且不採納上訴人提出Α女便秘宿疾之病歷及以此病變所為之抗辯，並未說明理由，有理由不備之違法。

（七）原審就上訴人究竟有無足夠時間對Α女乘機性交既遂之情，未詳加調查，且對上訴人留在富門飯店二０三號房（下稱二０三號房）之時間，不足夠對Α女肛交之有利上訴人之證據，亦未說明不採之理由，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。

（八）高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）事後對Α女所為精神鑑定，係先設定Α女有受性侵害之立場，再觀察其精神狀況。

關於造成Α女精神疾病之原因所為判斷，係屬推測、擬制之詞。

另參Α女案發前即於王雅琴醫師處接受精神治療，依病歷記載之Α女病情，核與凱旋醫院鑑定結果極為類似，顯見凱旋醫院鑑定結果所述病情，與Α女有無受性侵無涉。

原判決未審酌Α女案發前病情，且未調查其因何種精神疾病於民國九十年七月二十一日、二十五日至王雅琴醫師處接受治療，亦未調查Α女是否因憂鬱症引發被害妄想症而為不實指控，均屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。

（九）原判決對Α女事後曾打三次內線電話至飯店櫃台，請櫃台人員通知其友人謝婉玲前來部分，就Α女精神體力狀態等證據證明力之判斷，違反常情。

又Α女所述：上訴人將伊扛入房間，伊在床上趴著至其友人到達時仍保持一樣姿勢云云，與Α女自承伊始終意識清楚，及事後曾起身撥打房間內線電話至櫃台三次等情不符。

原審遽採Α女不實指述，不但採證違法，且判決理由亦有矛盾。

（十）證人潘鄭滿足雖於警詢時，證述Α女打電話至櫃台，要求派人進入二０三號房替其穿衣等語，惟潘鄭滿足並非親接電話之櫃台人員，未親耳聽聞Α女電話，所述自屬傳聞證據，無證據能力，原判決採為證據，違反證據法則。

（十一）Α女事後既曾起身撥打電話，於其友人到達飯店時，卻仍「趴在床上」，且衣衫不整；

及其不直接撥打謝婉玲行動電話，卻經由櫃台人員轉接；

參以證人即富門飯店副理黃正農證述：上訴人與Α女離開房間後，房內大致無異狀，床單沒有凌亂等語；

暨Α女於案發後，並未立即洗澡除去其認為污穢之物等情，均足證Α女係意圖藉機敲詐。

原判決就上開部分之認定與卷證資料不符，有判決理由矛盾之違法。

（十二）原審對於證人謝婉玲、楊士賢為何不能坦然接受測謊之原因，未予根究釐清，有調查未盡之違法。

（十三）原審為維護公平正義及上訴人之重大利益，應依職權調查下列事項：⑴上訴人既對Α女行肛交，何須解開其內衣？⑵Α女指訴遭強行肛交既遂，惟法醫研究所鑑定結果，僅認係表皮插入，上訴人當時有無經過潤滑過程？⑶案發時，上訴人未清理Α女之嘔吐物，如何對之性侵害？倘嘔吐物未沾上Α女之洋裝，其何以改變初衷，未直接回家而與上訴人至旅館投宿？⑷Α女何以遲至案發經過四十餘分鐘後，即凌晨二時四十九分，始通知櫃台轉告其友人前來？及⑸本件應調取Α女全部病歷，並鑑定Α女於案發前，是否有被害妄想症、精神分裂症、邊緣人格或其他精神疾病情形。

但原審均未調查，遽行判決，難謂適法等語。

惟查：（一）採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。

原判決認定上訴人有本件乘機性交之犯罪事實，係依憑上訴人之部分陳述（坦承係伊帶Ａ女至二０三號房之事實）、證人Α女（指證：被害之經過）、汪祚宜（證述：未發現Ａ女有痔瘡，Ａ女之傷勢判斷是新傷）、證人即富門飯店之櫃台人員劉靜霞及該飯店員工余進吉（均於警詢陳明上訴人帶的那個女子〈指Ａ女〉酒醉；

劉靜霞於偵訊及第一審並證述係由楊士賢抱著Ａ女，與謝婉玲離開飯店等情）、證人謝婉玲及楊士賢（證述伊等至二０三號房看到Ａ女之情形及帶Ａ女離開，並證實上訴人當場承認其有對Ａ女為性交行為）等人之證言，並參酌卷附驗傷診斷書（載有Ａ女臀部肛門二方位〈即時鐘二點鐘方位〉裂傷紅腫）、法務部法醫研究所九十七年七月九日法醫理字第○○○○○○○○○○號函（內載：以一般女方平直伏趴狀況下，無法使男性陽具可觸及女性肛門，一定「彎腰趴伏」之姿勢，及適當配合下展向外展開雙股部方可行之，且在陽具適當方位方可能觸及女性肛門並造成傷害等語）等證據資料以為論斷，而以上訴人否認犯罪，辯稱：伊當晚與Ａ女在卡拉OK店飲酒時，就談好以新台幣（下同）三千元代價為性交易。

Ａ女當晚離開卡拉OK店時，雖有喝酒但未酒醉，Ａ女打電話、走路都沒有問題，因要與伊外出性交易，Ａ女才坐伊車外出去找飯店。

伊進富門飯店在櫃台辦手續，Ａ女留在車上等，伊辦好登記房間後，Ａ女從下車走進飯店，再與伊搭電梯上樓進房間，Ａ女都是清醒的，伊感覺Ａ女沒有很醉；

Ａ女到飯店前在伊車上，就有嘔吐在伊車內及伊衣服上，Ａ女一進房間就平躺在床上，一直叫伊過去，伊則先進去洗手間洗臉和清洗衣服，之後伊過去床邊，Ａ女就抱伊脖子和伊接吻，因Ａ女嘔吐有異味，使伊沒有繼續與Ａ為性交易之興致，此時，櫃台打電話叫伊去拿Ａ女包包，伊即下樓去拿Ａ女包包，回到房間後有告知Ａ女伊要出去，之後伊外出洗車、領錢，回到飯店則登記另一房間休息，直到Ａ女友人來飯店，伊即告知Ａ女友人上述過程，隨後Ａ女即由友人抱著離去；

伊在Ａ女房內並未脫去Ａ女衣、褲，亦無以伊性器侵入Ａ女肛門而為性交；

又Ａ女肛門係屬新傷，而Ａ女經法醫師驗傷時間距伊與Ａ女離開飯店時間已隔三十六小時，對照法醫師之證詞，此傷勢應與伊無關；

且伊若有趁Ａ女酒醉對其肛交性侵，伊又怎會繼續留在飯店洗車、休息，本件是一個騙局云云。

係卸責之詞，不足採信。

且敘明：⑴Ａ女在酒醉狀態下而有撥錯手機號碼之情形，足認Ａ女當時縱有警覺「可能有危險」，仍屬其業已酒醉之不確定主觀判斷，無從以此遽認Ａ女於進飯店時神智尚屬清楚。

⑵證人謝婉玲、楊士賢均證實上訴人當場承認有對Ａ女為性交，核與Ａ女此部分之指訴相符，復參以Ａ女係指稱：上訴人有向謝婉玲承認其有插入，但沒有射精等語，則上訴人所辯：伊留在二０三號房內時間不到十分鐘，顯無時間與Ａ女發生性行為云云，自無足取。

⑶證人Ａ女於遭上訴人性侵後，確曾打內線電話至飯店櫃台，請櫃台人員通知謝婉玲前來飯店，參以Ａ女嗣仍由楊士賢抱著離開飯店之舉，足徵Ａ女以內線電話通知櫃台時，其精神、體力仍因酒醉而未恢復正常，則Ａ女在房內直接撥打內線電話，自然較其尋找手機撥打十個數字之行動電話號碼來得容易，不能以此質疑Ａ女此舉有何不合常情之處。

⑷Ａ女於案發後固未立即報警，惟Ａ女當時已成酒醉狀態，且攸關Ａ女名節聲譽，Ａ女於案發當下有所猶豫，亦屬常情；

況原審上訴審依上訴人之聲請傳喚Ａ女之大姊，經交互詰問其證稱：Ａ女有跟伊提過本案，說是凌晨發生的，但是係當天早上才向伊提起，說人家把她帶到旅館強暴，伊要她去報警，她原本不願意，伊問她為何要放過那個人，報警之前，伊有帶她到診所驗傷等情，亦難以此質疑Ａ女證詞之可信度。

⑸證人黃正農於原審上訴審證稱：上訴人與Ａ女離開房間後「房內大致無異狀，床單沒有凌亂；

床單應該是沒有什麼皺摺」云云，與證人謝婉玲、楊士賢於第一審所證：「進去房間後床舖上是凌亂的，被子有被翻起來，有使用過之痕跡」「床舖有使用過的跡象，被單是皺皺的」等語，並非相同，況Ａ女進房後確實有趴睡床上之情形，則房內床鋪確曾使用，至於床單有無凌亂、是否有皺摺，並不影響於Ａ女進房後趴睡床上等事實之認定。

⑸依證人林○斈、許○贍於原審上訴審之證言，及於原審另案民事事件審理時所證情節以觀，Ａ女當晚於卡拉OK店，雖有刻意接近上訴人並獻殷勤，Ａ女並有疑似同意以三千元與上訴人出場性交易等情，然參諸該二證人證詞，Ａ女當晚在卡拉OK店內，即因飲酒過量，已有醉意，又對照Ａ女於本案偵、審數次陳述中，始終否認有與上訴人性交易，則Ａ女當晚在卡拉OK店內，是否確本於真意而同意與上訴人為性交易，或者僅屬酒後情緒亢奮之玩笑舉措，尚有可疑之處。

況Ａ女離開卡拉OK店與上訴人同車途中，即有因酒醉而嘔吐之情形，此為上訴人所坦承，Ａ女進入富門飯店時更呈酒醉須上訴人攙扶狀，則Ａ女與上訴人進入二０三號房時，是否仍有與上訴人性交易之真意，亦難認定。

此外，縱認Ａ女與上訴人進入飯店房間時有性交易之真意，然上訴人對Ａ女所為之性交，並非一般常態之性交方式（即男女性器之結合），而係以「肛交」之異常方式，衡情尚難認Ａ女自始即有同意以此肛交方式為性交易，是上訴人利用Ａ女於酒醉不能抗拒之狀況下，而為肛交，上訴人仍有乘機性交之犯意明確。

⑹本案偵查中，經檢察官委請凱旋醫院對Ａ女為精神鑑定結果，以Ａ女臨床症狀表現，符合「創傷後壓力疾患」，有該院精神鑑定書及病歷資料在卷可按，其鑑定結果為精神醫學專業機關以其專業及經驗所為之鑑定，應可憑信。

⑺Ａ女有吸毒前科及曾至王○琴醫師處接受精神治療之病史，均已為凱旋醫院對Ａ女行鑑定時列入參酌，且參以Ａ女於本案受害後，隨即於九十年七月二十一日、二十五日至王○琴醫師處接受精神治療一節，亦有中央健康保險局高屏分局九十二年一月十日健保高醫字第０○○○○００○○○號函附Ａ女就醫資料及元和雅聯合診所之Ａ女病歷可考，益證Ａ女確有遭上訴人性侵害之精神受創事實。

至Ａ女曾患憂鬱症等病症，則與Ａ女是否同意與上訴人性交無關各等情。

俱依卷證說明審認、論駁綦詳。

其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指認定事實不依證據、應於審判期日調查之證據而未予調查、判決不備理由及理由矛盾等違法情形，執此指摘，自非上訴第三審之合法理由。

（二）原判決事實認定上訴人乘機以其性器侵入Ａ女肛門而為性交得逞，Ａ女因感疼痛而緊縮身體，上訴人見狀即改變Ａ女姿勢欲接續性交，因Ａ女夾緊雙腿抵制等情，既已明白認定上訴人對Ａ女乘機性交得逞，則就Ａ女其後改變成何種姿勢，縱未加認定，於判決本旨不生影響。

又原判決援引Ａ女之指訴，資為認定上訴人乘機以肛交方式對Ａ女性交之證據之一。

卷查Ａ女於第一審指稱：「……我就被帶到二０三號房，……我當時有意識，只是沒有力量反抗，我當時沒有力氣趴在床上，……從肛門性侵害」等詞（見第一審卷第一四頁）；

及原審上訴審證述：「（要離開〈醉鴛鴦卡拉OK店〉的時候，有無告訴別人說你要和被告〈指上訴人〉走？）沒有，我已經喝醉了。」

「……我是趴著的，他是從我的後面強暴我的」各等語（見上訴卷第三三七頁），與卷證資料並無不合。

原判決既採用Ａ女所為上訴人對其乘機性交之指訴，自不採其有異於此之陳述，此乃採證之當然結果，縱未另加說明，亦無違法之可言。

上訴意旨執此指摘，要非適法之第三審上訴理由。

（三）所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。

如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，自不生理由不備之違法問題。

原判決既援引證人即法醫師汪祚宜於原審更一審證述：「未發現Ａ女有痔瘡……，Ａ女傷勢判斷是新傷」等語，並已論敘說明上訴人否認犯罪及所為之辯解，如何不足採取；

及Ａ女之指訴上訴人對其肛交，何以可信之理由，雖未另就上訴人提出Α女便秘宿疾之病歷及其該一辯解，均非屬對上訴人有利之證據特別加以說明，但此單純訴訟程序上之簡略，並非理由不備，對判決本旨不生任何影響，自不得執為上訴第三審之理由。

（四）原判決援引證人劉靜霞於偵查、第一審證陳：「Ａ女曾自二０三號房間打電話至櫃台請我打電話給其朋友，要其朋友至飯店來載其離去，後來又打了二通電話到櫃台」、「第二次Ａ女打來問朋友什麼時候來」；

及證人潘鄭滿足於警詢證述：「Ａ女打電話給櫃台，叫櫃台派一名（人員）進入二０三號房替她穿衣服」各等語，旨在說明本案倘如上訴人所辯係「仙人跳之騙局」，Ａ女又何須驚動飯店人員，只需找其友人到場即可，且Ａ女欲藉機斂財，理應於友人謝婉玲及楊士賢到達飯店時，即對上訴人開價要求，豈有任由上訴人離開之理。

上訴人該部分辯解，不足採取之理由，縱除去上訴意旨所爭執之潘鄭滿足之證言部分，仍應為相同之判斷，於判決結果顯不生影響，仍不得據為上訴第三審之適法理由。

（五）當事人聲請調查之證據，事實審認其無調查之必要者，得依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。

原判決就上訴人聲請調查之證據，業於理由內敘明：上訴人聲請對證人謝○玲、楊○賢實施測謊鑑定，然測謊技術或可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎，又上開證人已陳明拒絕測謊，此部分自無調查之必要等由明確（見原判決第一三、一四頁，理由二之㈨）。

於法尚無不合，上訴意旨漫事指摘，尤非上訴第三審之適法理由。

（六）刑事訴訟法第一百六十三條規定揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，固得斟酌具體個案之情形，裁量是否補充介入調查。

但如待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為無益之調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。

原判決認定上訴人確有本件乘機性交之犯行，其犯罪事實並無不明瞭之處。

原審審判長於九十七年九月九日上午審判時，詢以：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人均答稱：「無。」

（見更㈢卷第一三七、一三八頁），且在原審辯論終結前，亦未曾聲請為證據之調查，因待證事實已明，原審未另為其他無益之調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為第三審上訴之適法理由。

（七）其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 八 日
Ａ