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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第七二五五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 杜英達律師
上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月五日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一九五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第一四五三
一、一六六七八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審依想像競合犯規定，從一重論處上訴人有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑之判決；
改判論處有調查職務之公務員，連續對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；
又有調查職務之公務員，對於違背職務之行為，收受賄賂八罪刑；
又公務員包庇他人圖利容留性交罪刑；
而併合處罰，定應執行之刑有期徒刑十四年，褫奪公權八年；
及為相關從刑之諭知（另諭知無罪部分，未上訴已確定）；
固非無見。
惟查：㈠、原判決事實欄認定李○源（已判刑確定）基於行賄之犯意，於民國九十四年五月九日晚間，交付新台幣（下同）二萬元賄款及價值六百元鹹魚一箱予上訴人，以求取其經營之應召站不受查緝得以順利經營。
上訴人明知李○源賄賂之目的，為求免於被查報取締「八妹工作室」應召站，遇臨檢能事先獲得通知以避免遭取締，而具有相當對價關係，乃基於對違背職務之行為收受賄賂及洩漏國防以外應祕密消息「同時」包庇圖利使人為性交之概括犯意而予收受。
隨後自九十四年六月十日起至九十五年六月八日止，連續於每月十日由林○鸞（已判刑確定）、李○源按月或親自或經由他人轉交二萬元賄款予上訴人。
期間，李○源另交付每斤一千二百元之高山茶一斤予上訴人。
上訴人於收賄後除未依法據實查緝「八妹工作室」應召站外，並於收賄期間，先後於九十五年三月十三日、同年五月二十三日臨檢前某日，連續通知李○源、林○鸞或應召站受僱人許素卿（已判刑確定）暫時歇業，洩漏台北市政府警察局中山分局中山一派出所（下稱中山一派出所）計畫將於九十五年三月十三日、五月二十三日，對台北市○○○路○○○號大樓實施臨檢或擴大臨檢之消息，同時包庇李○源等，使「八妹工作室」應召站及時停止營業而逃避查緝。
嗣上訴人又自九十五年七月七日起自九十六年二月八日止，基於對違背職務行為收受賄賂、洩漏國防以外應祕密消息「同時」包庇李○源等圖利使人為性交之犯意，依上述方式，於每月十日，收受李○源、林○鸞交付之賄款二萬元，共八次；
並於九十六年一月九日收受李○源交付每斤價值一千二百元之高山茶二斤。
期間，上訴人於九十五年十月二十七日臨檢前某日，通知李○源、林○鸞等暫時歇業，洩漏中山一派出所將於九十五年十月二十七日，對台北市○○○路○○○號大樓實施臨檢或擴大臨檢消息，同時包庇李○源等，使「八妹工作室」暫時停業而逃避查緝等情。
如果無訛，上訴人洩漏中山一派出所臨檢之國防以外應秘密之消息及包庇李○源等犯圖利容留性交罪部分，是否屬上訴人收受賄賂對價之「違背職務行為」一部分？若然，其違背職務收受賄賂之行為，是否同時觸犯前開洩密及包庇等罪，而屬想像競合犯？原判決未予釐清論明，遽論處上訴人對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑外，復將上訴人前開洩密及包庇行為，依想像競合犯之例，從重論處包庇他人犯圖利容留性交罪刑，而與對違背職務行為，收受賄賂之貪污罪併罰。
似將上訴人之洩密及包庇行為，視為貪污罪「違背職務行為」之要件予以評價論科外，又將該二部分依想像競合犯另予評價，從重依包庇罪論科，再與貪污罪併罰，難謂無對同一洩密、包庇行為予以重複評價論科之違誤；
且嫌有事實認定與理由說明及主文諭知不相適合之矛盾。
㈡、原判決認定自九十四年六月十日起至九十五年六月八日止，林○鸞、李○源連續於每月十日，按月親自或經由他人轉交二萬元賄款予上訴人。
如果無訛，上訴人於該期間內收受賄賂計十二次（九十五年六月未至十日交付賄款之時，該月不計），連同其九十四年五月九日收受賄賂一次，共計十三次，原判決依行為時連續犯規定論以連續對於違背職務之行為，收受賄賂一罪，核與理由陸之二第㈢段謂「上訴人於該段期間按月先後十四次違背職務收受賄賂部分，應依刑法修正前（行為時）第五十六條規定，論以連續犯一罪」之說明相矛盾。
又原判決事實柒認定上訴人對於違背職務之行為，自九十五年七月七日起至九十六年二月八日止，於每月十日向李○源、林○鸞收受二萬元之賄款。
如果無訛，似僅收受賄款七次，原判決論以八罪刑，亦有違誤。
上訴人上訴意旨指摘原判決關於論處其罪刑部分不當，尚非全無理由。
應認仍有撤銷原審有罪部分之判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 十二 月 八 日
Ａ
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