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最高法院刑事裁定 九十八年度台抗字第一八七號
抗 告 人 甲○○
上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十七年十二月十二日駁回聲請再審之裁定（九十七年度聲再更㈠字第五號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由原裁定以抗告人甲○○聲請意旨略稱：原審法院以抗告人即再審聲請人犯製造第二級毒品未遂罪，以九十五年度上訴字第六五０號判處有期徒刑六年六月後，檢察官未提起上訴，僅抗告人就製造毒品部分提起第三審上訴，最高法院亦僅針對製造毒品部分發回更審。
然原審法院卻以九十五年度上更㈠字第八四三號判決改判抗告人販賣第二級毒品罪，處有期徒刑七年四月確定，於法自有未合；
又員警逮捕抗告人時所查扣之藥碇，經再次檢驗結果，發現未含MDMA成分，顯見查獲當初之藥碇檢驗報告係造假，如若不然，便是警員有意栽贓，爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第二款規定聲請再審云云。
查抗告人指稱查扣之藥碇，經再次檢驗發現未含MDMA成分，可見先前之檢驗報告不實或警員栽贓云云。
然觀諸原確定判決所載，扣案之碇狀毒品二十三包（約九萬二千顆）經送法務部調查局檢驗結果，均含有第二級毒品甲基安非他命；
又原確定判決並未引用承辦警員之證言作為認定有罪之基礎，因認抗告人所指，尚屬無據。
又抗告人既主張原確定判決有刑事訴訟法第四百二十條第一項第二款所定之事由云云。
但未據提出任何確定判決，以證明原確定判決所憑證言、鑑定為虛偽，核與刑事訴訟法第四百二十條第二項、同條第一項第二款之要件未符。
至抗告人另指原確定判決逾越第三審發回範圍改論販賣毒品，於法未合一節，係針對原確定判決有無違背法令予以指摘，與專為救濟事實認定錯誤之再審程序無涉。
因認抗告人聲請再審為無理由，乃以裁定駁回其再審之聲請，經核於法尚無不合。
抗告意旨略以：㈠、抗告人雖未提出原確定判決所憑證言、鑑定係虛偽之確定判決，惟現場未查獲任何毒品，若非承辦警員於檢驗報告造假或栽贓，豈能逕行拘捕？且查獲時之藥碇含甲基安非他命，係數日後始由法務部調查局驗明，而抗告人係被押至現場，筆錄卻載為現場拘捕，有當地居民十餘人可證，承辦警員違法，豈可不查辦。
㈡、聲請再審理由已指明原更一審確定判決，違反刑事訴訟法第三百六十六條、第三百九十七條規定，依同法第四百二十條第一項第四款所定「原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者」，為抗告人之利益，自得聲請再審，請撤銷原裁定，准予開始再審云云。
惟查：有罪之判決確定後，有刑事訴訟法第四百二十條第一項第二款所規定，原判決所憑之證言、鑑定已證明其為虛偽者，為受判決人之利益，固得聲請再審。
惟依同法條第二項規定，所謂「已證明其為虛偽者」，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，始得聲請再審。
又聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之。
法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之。
同法第四百二十九條、第四百三十三條分別定有明文。
抗告人雖主張原確定判決有刑事訴訟法第四百二十條第一項第二款所定之事由，然並未依前揭規定提出證人之證言或鑑定已經判決確定證明其為虛偽，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足之「證據」，其聲請再審之程序違背規定（原裁定已說明此部分聲請，與法條所規定之要件不符，但漏未記載其程序違背規定，應予補正），自屬不應准許。
另原聲請再審理由，並未以刑事訴訟法第四百二十條第一項第四款所定事由聲請再審，抗告本院後始行主張，矧依抗告意旨所述，亦與該條所定原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更之要件不符。
抗告意旨，任意指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十九 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十五 日
Ａ
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