最高法院刑事-TPSM,98,台抗,508,20090813

最高法院刑事裁定 九十八年度台抗字第五０八號
抗 告 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
受 刑 人 甲○○
上列抗告人因受刑人盜匪等罪聲明異議案件，不服台灣高等法院

高雄分院中華民國九十八年四月二十八日裁定（九十八年度聲字
第四六一號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文
抗告駁回。

理 由
本件原裁定以受刑人甲○○以檢察官之執行指揮為不當，向原審法院聲明異議意旨略以：受刑人所犯如原裁定附表（下稱附表）編號１至８所示等八罪，業經原審法院以九十六年度聲減字第一五九八號裁定予以減刑（不包含其中編號６所示之不應減刑之罪）並定應執行刑確定，然檢察官竟認附表編號１至４所示四罪，業已執行完畢，而未依前開確定之減刑裁定所定之應執行刑計算刑期，該不當之執行指揮書（即九十六年執減更嵩字第七四０三號執行指揮書）經原審法院以九十七年度聲更㈠字第四號裁定撤銷後，檢察官提起抗告，亦遭本院駁回抗告確定。
然檢察官於前開執行指揮書經撤銷確定後，竟又核發與前開執行指揮書內容完全相同之九十六年執減更嵩字第七四０三號之一執行指揮書，所為執行指揮顯然錯誤，爰請依法撤銷該執行之指揮等語。
經審核本件相關卷證資料後，依卷附台灣高等法院被告前案紀錄表之記載，可知於民國九十四年十月三十日執行完畢者，應僅為受刑人所犯如附表編號３、４之罪。
另依卷附原審法院九十六年度聲減字第一五九八號確定裁定（即本件檢察官執行名義），既認附表編號１至４所示四罪，合於裁判確定前犯數罪之規定，且就該四罪於九十六年九月十日依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，裁定准予減刑並定應執行刑，則該附表編號１、２所示之罪，自難認已執行完畢，而應與附表編號３、４所示之罪合併定其應執行刑後予以執行，始為適當。
本件執行指揮書未依原審已准予減刑並定應執行刑之確定裁定予以執行，而逕予接續執行，於法自有未合。
再本件僅附表編號３、４所示之罪指揮書執行完畢日期為九十四年十月三十日，檢察官竟認附表編號１至４所示四罪均已於九十四年十月三十日執行完畢，並就附表５至８犯罪所處之刑，換發本件之九十六年執減更嵩字第七四０三號之一執行指揮書，接續九十四年十月三十一日為刑期起算日，執行期滿日應至一百零四年五月十九日，而置其中附表編號１至４部分減刑及定應執行刑之裁定選擇性之不為執行，亦難謂為適法。
受刑人異議之聲明為有理由，自應將台灣高雄地方法院檢察署檢察官九十七年一月二十五日所為九十六年執減更嵩字第七三０四號之一執行處分予以撤銷，由檢察官更為適法之執行指揮等語，經核原裁定於法尚無違誤。
檢察官抗告意旨略謂：（一）本件受刑人依台灣台南地方法院檢察署檢察官以八十六年度執助字第四六九號指揮書執行如附表編號１、２之罪、依台灣台南地方法院檢察署檢察官以八十六年執助字第四七０號執行指揮書執行如原裁定附表編號３、４之罪，嗣受刑人所犯上開附表編號１至４之罪經台灣高雄地方法院以八十六年度聲字第八九六號裁定定應執行刑為有期徒刑七年二月確定，復經台灣台南地方法院檢察署檢察官就受刑人所犯上開四罪，更換八十六年執助字第七七九號執行指揮書，執行刑期七年二月，並註銷前開二指揮書，全案於九十四年十月三十日執行期滿。
是受刑人所犯之上開四罪均已於九十四年十月三十日執行完畢，原裁定認僅有如附表編號３、４之罪執行完畢，容有誤會。
又以上各罪，依法本不符減刑要件，與如原裁定附表編號５至８之罪亦不符定執行刑之要件，僅得接續執行，台灣高雄地方法院檢察署因而換發本件之九十六年執檢更嵩字第七四０三號之一執行指揮書，接續九十四年十月三十一日為刑期起算日，執行期滿日為一０四年五月十九日，並非選擇性的不為執行，本件檢察官執行之指揮並無違誤。
是原裁定將九十六年執檢更嵩字第七四０三號之一執行指揮書處分予以撤銷，容有未洽。
（二）又依刑法第七十九條之一第一項、第三項、第七十九條第一項之規定，及鈞院九十七年度台非字第三九四號判決可知，受刑人得否享有減刑之寬典，端視其日後是否能報准假釋而定，倘受刑人未能報准假釋，即無從發生假釋期間內應認假釋出獄前所執行之各罪均未執行完畢之情形。
是本件受刑人所獲之減刑裁定，在獲准假釋前，僅能視為期待利益，須俟日後假釋出監再犯而遭撤銷假釋時，予以扣減刑期，此觀中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第二項但書規定，即可明瞭。
因此，在減刑條例生效施行時，針對不得定刑之數罪接續執行之在監受刑人，監獄並未造冊送請檢察署聲請減刑，而均由受刑人自行聲請法院裁定，亦係因日後是否假釋尚屬未定，無從據以聲請減刑。
中華民國九十六年罪犯減刑條例在九十六年七月十六日生效，依法律不溯既往原則，本件受刑人如附表編號５至８各罪，與編號１至４各罪，因依法不得定刑，僅能接續執行，是本署九十六年執檢更嵩字第七四０三號之一執行指揮書倘不於編號１至４各罪執行完畢之翌日即九十四年十月三十一日起算，即須於減刑條例生效之九十六年七月十六日起算刑期，如此不啻造成受刑人更不利且不合理之結果，誠非減刑宗旨。
是本件台灣高雄地方法院檢察署為求慎重，特函報台灣高等法院檢察署以法律問題形式解決類此未假釋之受刑人在監自行聲請減刑裁定，導致執行實務上指揮書起算時點如何界定之爭議，亦獲准採對受刑人有利之見解。
換言之，就本件受刑人而言，僅換發減刑條例施行時在監執行之如附表編號５至８之四罪之減刑併定刑指揮書，接續於九十四年十月三十一日起算執行。
受刑人未諳前述法理，一再聲明異議，應有誤會。
依上開說明，本件執行指揮書於備註欄之記載應屬有據云云。
惟按行刑累進處遇條例施行細則第十五條第一項規定：「對有二以上刑期之受刑人，應本分別執行合併計算之原則，由指揮執行之檢察官於執行指揮書上註明合併計算之刑期，以定其責任分數。」
依該規定，有二以上刑期之受刑人，其刑期既合併計算，以定其責任分數，則依行刑累進處遇條例第二十八條之一第一項，就該責任分數計算所得縮短應執行之刑期，自亦合併計算。
又「經縮短應執行之刑期者，其累進處遇，應依其縮短後之刑期計算」。
「受刑人經縮短刑期執行期滿釋放時，由典獄長將受刑人實際服刑執行完畢日期，函知指揮執行之檢察官」。
該條第三、四項分別定有明文。
足見有二以上刑期之受刑人，雖應分別執行，但由上開合併計算刑期、合併計算所得縮短應執行之刑期、累進處遇，依縮短後之刑期計算、縮短刑期執行期滿為實際服刑執行完畢日期觀之，實無從區分各項刑期執行完畢之日期。
而應待全部刑期執行完畢，始能認為各項刑期已執行完畢。
本件經核卷存台灣高等法院被告前案紀錄表顯示：「受刑人甲○○因肅清煙毒條例案，於八十六年五月一日台南地檢八十六年執助字第四七０號執行結案，結案情形：接續執行。
備註：施毒三年六月吸麻六月，高雄地檢囑代執行（原高雄地院八十五年度訴字第二三五三號裁判）」、「執行內容：科刑，應執行有期徒刑三年十月，徒刑起算日九十一年二月二十六日，指揮書執畢日期九十四年十月三十日」等語（見原審卷第二十頁背面），可見於九十四年十月三十日執行完畢者，應僅為受刑人所犯附表編號３、４之罪（即台灣高雄地方法院八十五年度訴字第二三五三號判決）。
嗣附表編號１至４所示四罪，因合於裁判確定前犯數罪及中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之規定，經原審法院九十六年度聲減字第一五九八號於九十六年九月十日裁定准予減刑並定應執行刑如附表編號１至４所示，有該裁定書在卷可按（見原審卷第十五至十六頁）。
又受刑人所犯編號１至４所示之罪，與附表編號５至８之罪既係接續執行。
茲受刑人仍在監執行，嗣後能否假釋，尚屬未定，倘其經許可假釋，依上揭說明，計算假釋所須最低應執行之期間，應八罪合併計算，則附表編號１至４等四罪所定應執行之刑，即難認已經執行完畢。
原審法院既已依上開減刑條例規定，就編號１至４之罪、編號５至８之罪，以上述九十六年度聲減字第一五九八號裁定減刑（編號６除外），並重定如附表編號１至４、５至８各罪之應執行刑。
雖最高法院檢察署檢察總長就原審法院上揭減刑裁定中關於編號１至４提起非常上訴，然業經本院九十七年度台非字第三九四號判決駁回，有判決書附卷可稽，從而檢察官換發指揮書指揮執行時，即應就形式上已執行部分予以折抵，不能謂如附表編號１至４之罪已於九十四年十月三十日執行完畢，而自九十四年十月三十一日起算執行如附表編號５至８部分之執行刑。
至本件檢察官九十六年執減更嵩字第七四０三號之一執行指揮書固於備註欄記載「俟若受刑人嗣後假釋後，又因故經撤銷假釋，再依減刑後之刑期計算剩餘刑期即可」等語，然受刑人現仍在監執行，有台灣高等法院前案紀錄表存卷可稽，嗣後能否假釋？又其假釋是否將遭撤銷？均屬未定，則檢察官以之為是否依減刑後之刑期計算剩餘刑期之條件，於法難謂有據。
原裁定因認受刑人之聲明異議為有理由，撤銷檢察官之執行指揮書處分，於法並無違誤。
抗告意旨指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 吳 昆 仁
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十七 日
Ａ