設定要替換的判決書內文
最高法院刑事裁定 九十八年度台抗字第五三五號
抗 告 人 康露生化科技有限公司
樓之1
代 表 人 莊巧榆
抗 告 人 甲○○
上列抗告人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年六月十六日駁回聲請再審之裁定（九十八年度聲再字第一０五號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、甲○○抗告部分：本件原裁定以抗告人甲○○因違反藥事法案件，對於原審法院民國九十七年七月二日，九十六年度上訴字第三一九六號實體確定判決（下稱原判決）聲請再審，其聲請意旨略以：甲○○係台中市○○區○○路一段三七八號十九樓之四即抗告人康露生化科技有限公司（下稱康露公司）之實際負責人，並兼任該公司之總經理。
康露公司於九十二年十一月間起至九十五年四月間止，雖多次向位於台中縣大雅鄉大雅村晶旺生物科技股份有限公司（下稱晶旺公司）購買壯陽產品，再以「虎威精煉」、「99奈米精煉」之品名出售，但：㈠、依晶旺公司負責人馮源鳳於法務部調查局台中市調查站（下稱調查站）、檢察官偵查中之供述，及華友科技顧問股份有限公司（下稱華友公司）之檢驗報告、昭信科技顧問股份有限公司（下稱昭信公司）以康露公司名義所做二０八種西藥成分之檢驗結果，均足以證明甲○○係於確認所販賣之前開產品並未含有西藥成分後，才開始銷售，實無明知為偽藥而販賣之故意。
㈡、依甲○○、馮源鳳在調查站之陳述，亦足以證明馮源鳳確不知所生產之前開產品含有「威而鋼」類緣物「Acetildenafil」（分子量466）之成分，為其下游廠商之康露公司及甲○○更無從得知。
又調查站雖於九十五年四月十二日再度對康露公司及甲○○進行搜索，並扣押相關物品，但依甲○○於警局及調查站詢問、康露公司之名義負責人莊巧榆於警詢暨馮源鳳於警詢時之供述，仍足證明甲○○於主觀上並不認為所販賣之「虎威精煉」、「99奈米精煉」等產品有西藥成分。
㈢、行政院衛生署（下稱衛生署）雖在九十三年七月七日通過決議，將「Sildenafilanalogue M.W.466」列為藥品，惟康露公司在九十二年六月間檢驗前開產品時，衛生署尚未公告有關「Acetildenafil 」之相關資料，致民間實驗室無從得知有該類緣物存在。
專家證人曾木全、賴國誌於原審法院又證陳未見過美國有「Acetildenafil 」之專利文件，亦不知「Acetildenafil 」是否為西藥，則一般民間實驗室或生技業者，更無法確認「Acetildenafil 」屬於西藥。
況對「Acetildenafil 」是否須做人體、藥理試驗，始能確定其作用乙節，上開專家證人之證詞與衛生署藥政處之覆函意旨，見解復不一致，讓業者無所適從。
曾木全並陳稱在理論上「威而鋼」之類緣物有無限多種，目前衛生署藥物食品檢驗局（下稱藥檢局）已發現「威而鋼」之類緣物即有五種。
馮源鳳曾多次請求衛生署對晶旺公司之產品所檢出之「Acetildenafil 」，再作含量檢驗，以視其是否已達「威而鋼」之有效劑量，卻遭拒絕。
嗣晶旺公司於九十八年二月十九日乃委託國立台灣海洋大學水產養殖學系水產品檢驗中心（下稱海洋大學檢驗中心）檢驗其產品結果，發現檢驗因方式之不同，檢出之類緣物種類、容量亦相異。
另依台美檢驗科技有限公司（下稱台美公司）九十七年七月二十一日函記載，藥物有效濃度需250mg 以上，坊間保健食品如檢出類緣物之濃度為350ppb，為達到效果需同時吃下七千五百顆之 350ppb保健食品始可，則前開產品之「Acetildenafil」含量應屬無效之成分，是否係足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，仍待釐清。
㈣、因科技之躍進，目前已可在自然物中萃取所需特定成分而合成為化學成分，是「Acetildenafil 」不一定必屬於化學合成物。
且依劉弘章、劉淳所合著之「是藥三分毒」一書所載，由植物中提純某種成分後即為化學成分，此與馮源鳳在原審法院提出之答辯狀所述，於自然物中可能存在「Acetildenafil 」之化學成分，立論相同。
㈤、依台灣台中地方法院九十五年度訴字第二四七六號刑事判決諭知本件甲○○及康露公司被訴販賣前開偽藥均無罪之理由，足見甲○○並無明知偽藥而販賣之故意。
檢察官上訴理由雖質疑甲○○應將產品送至有能力之公司檢驗，方能證明甲○○無主觀犯意，且謂檢驗公司所出具之報告，不具證據能力，卻未附具理由，實難令人甘服。
㈥、依卷附昭信公司、華友公司及台美公司之檢驗資料及函所示，一般民間實驗室係以產品為取向，而分門別類為檢驗，委託檢驗之生技業者並不知所檢驗之項目及內容為何，衛生署曾委託華友公司抽驗桃園縣內坊間之藥品、食品及化妝品之品質，其作法亦係如此。
又華友公司至九十五年三月間始具檢驗「Acetildenafil 」之能力，故其至同年十一月六日所作之檢驗報告才有各項類緣物之檢測情形，而衛生署係遲至九十三年七月七日始確認「Acetildenafil 」成分係屬西藥，則馮源鳳於九十二年五月間將產品送請民間公司檢驗時，如何能檢出有該項成分。
另調查站最初於九十四年十月十三日搜索康露公司時，係以該公司所販賣之產品疑似有西藥成分為原因，在搜索後又未確認甲○○犯罪，致甲○○誤認該產品並無問題，乃繼續販賣。
況迄今仍未找到有何法令或公告規定「Acetildenafil」係屬西藥成分，或有何藥廠已將「Acetildenafil」製成西藥之例子，馮源鳳復供陳晶旺公司之產品係由人參等中藥材萃取而成，為天然食品，並提出檢驗報告證明其產品絕未摻雜西藥成分。
私立中國醫藥大學附設醫院（下稱中醫醫院）院醫字第０九五０二００五一三號函所附之中草藥文獻，亦認馮源鳳所述諸藥經臨床應用，確具治療陽痿之功效。
故甲○○應在確不知「虎威精煉」等產品含有「Acetildenafil 」成分之情形下而銷售，所為應與藥事法第八十三條第一項之構成要件不該當，原判決仍予論罪，所持之理由顯有誤解。
㈦、依前開海洋大學檢驗中心及國立嘉義大學水生生物系水產檢驗組（下稱嘉義大學檢驗組）之檢驗報告暨「是藥三分毒」一書所載，足證檢驗因方法、濃度、儀器、混合樣本不同而發生相異之結果，並無標準之檢驗方式，甲○○因此懷疑衛生署之檢驗結果，自屬合理。
㈧、依藥檢局於九十八年四月十日藥檢參字第０九八０００六二七五號書函所示，該局對含類緣物樣品純化之方法（標準品）均不一致，又不能公開其方法，迄今復無市售標準品可用，卻要求生技業者遵守隨時發現之新成分，顯違平等原則。
綜上理由及證據，本案確有可資為甲○○應受無罪判決之新證據，爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定，聲請再審等語。
原裁定則以：㈠、因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審，固為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所明定。
但所謂發現確實新證據，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。
故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」二要件，加以審查，資為判斷應否准予開始再審之準據。
㈡、前開聲請意旨㈠、㈡所主張之馮源鳳於調查站、警詢及偵查時之供述筆錄，聲請意旨㈢關於專家證人曾木全、賴國誌之證述筆錄，暨聲請意旨㈥所提出之昭信公司、華友公司、台美公司及中醫醫院之檢驗資料或函文，均係於原審法院判決前即已存在，並經該院斟酌及取捨，自不符「嶄新性」之要求。
另前揭聲請意旨
㈢、㈦所舉海洋大學檢驗中心檢驗報告、台美公司九十七年七月二十一日函，及聲請意旨㈦、㈧所提出之嘉義大學檢驗組檢驗報告、藥檢局第０九八０００六二七五號書函，則係原審法院判決後始存在，亦均與「發現確實之新證據」之要件不符。
㈢、前開聲請意旨㈣所指，原判決已加以說明，其中所提出之「是藥三分毒」一書，縱係於原審法院判決前業已存在，然該書所述祖傳配方及事實，是否業經科學實驗證明，而顯然可動搖原判決，尚非無疑。
㈣、前開聲請意旨㈤所援引之台灣台中地方法院無罪判決，既經原審法院審酌卷內證據後而予撤銷改判，顯亦不足以動搖原判決。
從而，本件甲○○聲請意旨所指之文書、資料，均與上揭「發現確實之新證據」應具有「嶄新性」及「確實性」之再審要件不相符合，自非屬刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂之「新證據」。
其再審之聲請為無理由，爰予駁回。
經核於法並無違誤。
甲○○抗告意旨雖仍執前詞，並以：前開台美公司九十七年七月二十一日函係馮源鳳於原審法院判決後，在提起第三審上訴中所發現之證據，該函復經台灣板橋地方法院九十六年度訴字第三二九八號刑事判決援引為證，自屬新證據云云，據以指摘原裁定不當，另再提出台灣台南地方法院九十七年八月二十六日九十六年度訴字第五二九號、台灣板橋地方法院九十六年四月三十日九十五年度訴字第七三四號、台灣高等法院台南分院九十八年二月十九日九十七年度上訴字第一二四七號、台灣高等法院九十六年三月三十日九十六年度上訴字第三一號等刑事判決及九十七年十二月二十五日工商時報剪報、立法院公報之院會紀錄、廖國棟立法委員之提案、廖國棟立法委員於九十八年六月十一日之質詢內容、衛生署九十八年六月二十日第０九八０００一八一五號函等作為新證據。
惟查：刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據，係指當時已經存在而發現在後或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言。
依卷附台美公司九十七年七月二十一日函所示，係台灣板橋地方法院於審理九十六年度訴字第三二九八號吳旭昇提供含有「Sibutramine Analogue」等西藥成分之原料，輾轉委託恆安製藥工業股份有限公司憑以製造「霸哥」、「纖姿儷」等偽藥後，再交回吳旭昇加工並轉交他人銷售之案件時，委請台美公司鑑定，該公司乃就前開藥物所含類緣物「Analogue」之檢測情形函覆加以說明；
又前開台灣台南地方法院、台灣板橋地方法院、台灣高等法院等刑事判決之理由內雖謂：「Acetildenafil 」係經藥檢局於九十三年七月七日決議以藥品加以列管，卻遲至九十六年五月二十一日始將該項決議通知各縣、市政府衛生局，一般人對該決議未必知悉等語，然原判決已依調查證據所得，以嘉義縣衛生局早於九十四年六月九日即派員在嘉義縣朴子市「安泰藥局」查扣「虎威精煉」膠囊，於送請藥檢局檢驗結果，檢出「Acetildenafil 」成分，嗣調查站又於同年十月十三日在台中市康露公司之營業所，扣得「虎威精煉」膠囊等物，該站調查人員於同日詢問甲○○時，並已告知藥檢局前開檢驗結果，詎甲○○仍繼續販賣前開膠囊，於九十五年四月十二日復經警在康露公司搜索查獲等理由，據謂甲○○諉稱其對所販賣之「虎威精煉」、「99奈米精煉」等膠囊含有「Acetildenafil 」西藥成分並不知情云云，不足採信；
另依甲○○提出之立法院公報院會紀錄及廖國棟立法委員提案等內容觀之，係因藥事法第六條第三款規定所稱「影響人類身體結構及生理機能之藥品」之定義，在業界、學界及法界發生認定分歧之情形，立法委員乃提案要求修正。
是上揭文書、資料均難證明原判決所認定之事實為錯誤或顯然足以動搖原判決，而應為有利於甲○○之判決。
至前揭台灣高等法院台南分院刑事判決、工商時報剪報、廖國棟立法委員之質詢內容、衛生署第０九八０００一八一五號函等資料，依其製作日期觀之，均係在原判決於九十七年七月三十日確定後始存在，此部分資料亦非所謂「發現確實之新證據」。
甲○○抗告意旨指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
二、康露公司抗告部分：不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第四百零五條定有明文。
是以對第二審法院所為裁定得否抗告，端視該案件是否為得上訴於第三審法院而定。
再審係對確定判決聲明不服之方法，本質上為原訴訟程序之再開或續行，應以原確定判決於確定前在通常訴訟程序進行中是否為得上訴於第三審法院之案件，為審斷其是否得抗告之基礎。
本件原判決就抗告人康露公司部分，係依藥事法第八十七條論罪，科以同法第八十三條第一項之罰金刑。
該罪係專科罰金，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院。
則康露公司就原判決聲請再審，經原審予以裁定駁回後，自不得抗告於第三審法院。
且此不得抗告之規定乃上開法律之明文，要不因原裁定末尾附記誤載抗告期間即認得抗告。
是康露公司對於依法不得抗告之案件而提起，自屬抗告不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十一條前段、第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 蔡 彩 貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 一 日
Q
還沒人留言.. 成為第一個留言者