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最高法院刑事判決 九十八年度台非字第二二五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十七年十一月二十八日第一審確定判決（九十七年度訴字第四六一一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度毒偵字第四五四九號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於諭知累犯部分撤銷。
甲○○所犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。
又所犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月。
應執行有期徒刑拾月。
理 由非常上訴理由稱：「一、按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文（上訴書誤載為九十四年二月二日修正、九十五年七月施行前之刑法第四十七條）。
又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。
是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。
二、經查：被告甲○○於民國九十五年五月二十三日、二十四日及九十五年八月二十五日因涉犯施用毒品案件，分別經台灣南投地方法院以九十五年度訴字第五七六號、九十五年度訴字第九四七號判處有期徒刑七月、三月、六月，經聲請裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑七月確定（下稱甲案即台灣南投地方法院九十六年度聲減字第一七七號），於九十六年七月二十一日縮刑期滿執畢。
惟被告甲○○復因於九十四年九月二十七日涉犯詐欺案件，經台灣南投地方法院以九十六年度埔刑簡字第一三六號判處有期徒刑四月，經減刑後為有期徒刑二月（下稱乙案），上開甲、乙案係得合併定執行刑，經台灣南投地方法院以九十六年度聲字第六四四號裁定為有期徒刑九月確定，台灣南投地方法院檢察署以九十七年度執更字第二二號指揮執行，其中毒品罪有期徒刑七月已執行完畢應予扣除之，其執行期間自九十七年二月二十六日起至九十七年四月二十五日止。
被告甲○○復於九十七年一月二十四日前後數日，因施用第一、二級毒品罪，經台灣台中地方法院以九十七年度訴字第四六一一號分別判處有期徒刑十月及六月，並均以累犯論處（下稱本案）。
惟因本案之犯罪時間九十七年一月二十四日前後數日，係在甲案執行完畢出監（即九十六年七月二十一日）後所犯，雖甲案已執行完畢，與乙案得合併定執行刑，僅於執行時將執行完畢部分扣除之，全案執行完畢之日期為九十七年四月二十五日，本案自不能認該罪已執行完畢而成立累犯。
仍（惟）原判決仍依累犯論處，顯然違背法令。
案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：「判決不適用法則或適用不當者，為違背法令」，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；
又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院釋字第一八一號解釋在案。
從而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查；
倘被告並非累犯，而事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。
又刑法上之累犯，依該法第四十七條第一項規定，必須受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。
至所謂執行完畢，倘被告所犯之數罪符合刑法第五十一條定應執行刑之規定，須所定之應執行刑全部執行完畢，始符合累犯之要件，亦即在所定之應執行刑尚未執行完畢前，各罪之宣告刑不發生執行完畢之問題。
本件原確定判決所引用檢察官起訴書記載之事實及證據，係認定被告甲○○於九十七年一月二十四日上午七時三十分許為警採尿前幾日內，在南投縣仁愛鄉大同村高峰巷三四號住處，施用第二級毒品安非他命一次；
又於上開為警採尿之時回溯七十二小時內之某時段，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因一次。
並以被告於九十五年間因施用毒品案件，經台灣南投地方法院以九十五年度訴字第五七六號判處有期徒刑七月、有期徒刑三月，應執行有期徒刑九月確定；
再於九十五年間因施用毒品案件，經台灣南投地方法院以九十五年度訴字第九四七號判處有期徒刑六月確定，上開二案件經台灣南投地方法院定其應執行刑為有期徒刑一年二月確定，嗣又經裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑七月確定，於九十六年七月二十一日縮刑期滿執行完畢之事實（下稱甲案），有被告全國施用毒品案件紀錄表乙紙附卷可稽；
說明被告於九十七年一月二十四日上午七時三十分許為警採尿前幾日內，在南投縣仁愛鄉大同村高峰巷三四號住處，施用第二級毒品安非他命一次；
又於上開為警採尿之時回溯七十二小時內之某時段，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因一次等行為，均係在前揭甲案執行完畢後五年以內所犯，乃以刑法第四十七條第一項之累犯規定，分別論處被告施用第一級毒品（累犯）及施用第二級毒品（累犯）等罪刑。
惟被告犯甲案後，復於九十四年九月二十七日因詐欺案件，經台灣南投地方法院以九十六年度埔刑簡字第一三六號判處有期徒刑四月，如易科罰金以銀元三百元即新台幣九百元折算一日確定，嗣經裁定減刑為有期徒刑二月，如易科罰金以銀元三百元即新台幣九百元折算一日（下稱乙案），該甲、乙案並經聲請合併定執行刑，由台灣南投地方法院以九十六年度聲字第六四四號裁定應執行有期徒刑九月確定，台灣南投地方法院檢察署乃以九十七年度執更字第二二號指揮執行，扣除已執行之有期徒刑七月，至九十七年四月二十五日始執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表各乙份分別附於台灣台中地方法院九十八年度聲字第二六八號及台灣台中地方法院檢察署九十八年度執更字第四八二號卷宗內可按。
則被告於九十七年一月二十四日上午七時三十分許為警採尿前幾日內，施用第二級毒品安非他命一次，以及於上開為警採尿時回溯七十二小時內之某時段，施用第一級毒品海洛因一次時，其前所犯甲、乙二案所定之應執行刑，尚未執行完畢。
原判決未審及此，竟以被告甲案所論處之刑，已於九十六年七月二十一日縮刑期滿執行完畢，被告五年以內再故意犯本件法定本刑為有期徒刑以上之施用第一級毒品及施用第二級毒品等二罪，均為累犯，乃依刑法第四十七條第一項規定，分別論處被告施用第一級毒品（累犯）及施用第二級毒品（累犯）等罪刑，自有適用法則不當及證據調查未盡之違背法令。
案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，非無理由，應由本院將原判決關於諭知累犯違背法令部分撤銷，另行依原判決裁判時應適用之法律，判決並定應執行之刑如主文第二項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、毒品危害防制條例第十條第一、二項、刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十 日
Ａ
附錄：
本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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