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最高法院刑事判決 九十八年度台非字第二二六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣屏東地方法院中華民國九十七年四月二十三日第一審確定判決（九十六年度訴字第一四二一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵緝字第四五二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，由台灣屏東地方法院依判決前之程序更為審判。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第第三百七十八條定有明文。
又依法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，亦為同法第三百七十九條第十款所明定。
又證據縱經調查，仍未臻明瞭者，實與未經調查無異，復為貴院向採之見解。
又按中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，亦為該條例第五條所明定。
二、經查本件被告甲○○固經台灣屏東地方法院檢察署發布通緝，惟於九十六年十月二十五日自動至屏東縣政府警察局屏東分局民生派出所歸案接受偵查，並於歸案當日警詢時供述：『因為我遭通緝，自動到派出所投案而製作詢問筆錄。』
『我沒有被查獲，是我自己跑來派出所投案。』
等語（台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵緝字第四五二號偵查卷宗第十一頁反面參照）。
又於原審九十七年一月九日審判期日供稱：『不是（通緝到案），我知道我應該有被通緝，我就自動到派出所，派出所的筆錄有記載。』
檢察官復陳述『被告於九十六年十月二十五日自動投案，有減刑之適用。』
云云，有該日審判筆錄附卷可稽（原審卷第二十一頁反面參照），足見被告確於九十六年十月二十五日非遭緝獲，乃自動到案接受偵查。
雖卷附撤銷通緝書記載『緝獲歸案』，惟蒞庭檢察官於審判期日已當庭陳述被告係自動投案而有減刑之適用，則被告究否自動歸案接受偵審，因其攸關得否適用減刑之規定，即屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上既仍有疑義未臻明確，應有再予調查之必要性，自應依職權再詳加調查，詎原審未再詳查即予判決。
嗣該署檢察官為期翔實，復於九十八年六月四日傳訊警局民生派出所當日受理本件被告自行投案之警員柯慶彬、鄭逸敏，均表示當天係被告自己到派出所詢問鄭逸敏是否已遭通緝，若是的話要自己投案，所以被告應係自己投案，至於派出所之刑事陳報所載內容是該派出所其他同仁誤載為當場查獲等情，此有執行訊問筆錄在卷可按，而撤銷通緝書亦已將撤銷通緝原因更正為自行到案（同署九十七年度執字第三一一三號執行卷宗點名單以後數頁參照），益徵被告係自動歸案接受偵查，應有中華民國九十六年罪犯減刑條例相關減刑規定之適用。
原確定判決竟未再予詳查，即依錯誤之撤銷通緝書，遽予認定被告係緝獲歸案而無減刑規定之適用，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不適用法則之違誤。
三、案經確定，不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
本院按非常上訴乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。
依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用，司法院釋字第一八一號著有解釋。
又中華民國九十六年罪犯減刑條例施
行前，經通緝而未於中華民國九十六年十二月三十一日以前自動
歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，亦為該條例第五條所明定。
本件原判決依行為時牽連犯之規定，從一重論處被告甲○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑。
並以被告上開犯罪時間固在九十六年四月二十四日之前，且所犯之罪與中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項之規定相符，復無同條例第三條限制減刑之除外情事存在；
然被告前經台灣屏東地方法院檢察署於八十九年十月二日依法發布通緝，嗣經屏東縣警察局屏東分局警員於九十六年十月二十五日緝獲，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第五條規定，自無從予以減刑云云，而未適用上揭減刑條例予以減刑。
但查被告於九十六年十月二十五日歸案當日警詢時係供述：「因為我遭通緝，自動到派出所投案而製作詢問筆錄」、「我沒有被查獲，是我自己跑來派出所投案」等語（見偵緝卷第十一頁反面）；
又於原審審判期日供稱：「不是（通緝到案），我知道我應該有被通緝，就自動到派出所」。
而檢察官於實行公訴時復當庭陳述：「被告於九十六年十月二十五日自動投案，有減刑之適用」等語（見原審卷第二十一頁反面）。
是被告辯稱：其當日係自動歸案接受偵查，非遭員警緝獲，似非全然無據。
參以執行檢察官於原判決確定後之九十八年六月四日蒐證訊問證人即當日受理被告歸案之警員柯慶彬、鄭逸敏證稱：當天係被告自行前來詢問是否已遭通緝，表示願自己投案，至於通緝案件報告書所載內容，係其他同仁誤載為當場查獲等情。
且台灣屏東地方法院檢察署亦已將撤銷通緝書之撤銷通緝原因更正為自行到案（見執行卷）。
從而被告究係自動歸案接受偵查抑或經警緝獲，尚有疑義，而此事項攸關被告得否適用上開減刑條例之判斷，屬法院認定事實與適用法律且足以影響判決之基礎，客觀上應有詳予調查之必要性。
乃原判決僅憑偵查卷內所附通緝案件報告書「緝獲」欄載有員警姓名，及原審卷內之撤銷通緝書其撤銷通緝原因欄記載「緝獲歸案」，遽認被告係經警緝獲歸案而無減刑規定之適用。
揆諸首開說明，自有應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響之判決違背法令，至為明顯。
案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
而被告是否自動歸案接受偵查，因屬事實之認定範疇，為使事實臻於明確及維持被告審級利益，應將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十七 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十四 日
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