最高法院刑事-TPSM,98,台非,233,20090820

最高法院刑事判決 九十八年度台非字第二三三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十七年四月十四日第一審簡易確定判決（九十七年度簡字第二七００號；
聲請簡易判決處刑案號：台灣板橋地方法院檢察署九十七年度毒偵字第二二六四號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

復按同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，應由繫屬在先之法院審判之，但經共同之直接上級法院裁定，亦得由繫屬在後之法院審判，刑事訴訟法第八條定有明文。

又依同法第八條之規定不得為審判者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第七款亦定有明文。

二、經查，被告因於（民國）九十六年十二月六日（上午）四時五分為警採尿前回溯九十六小時內某時，在台大醫院廁所內，以玻璃球點火燃燒成煙霧狀吸用第二級毒品甲基安非他命，於九十六年十二月六日四時五分許，在台北市○○區○○路二０六號十一樓帝華旅館一一一一號房為台北市政府警察局萬華分局查獲，並當場扣得甲基安非他命五小包、玻璃球吸食器一個等物，業經台北市政府警察局萬華分局以九十六年十二月六日北市警萬分刑字第０九六三三七六七八００號函移送台灣台北地方法院檢察署，由該署檢察官以九十七年度毒偵字第三號、第二一五號、第二四四號提起公訴〔起訴書犯罪事實（三）部分〕，並於九十七年三月十一日繫屬於台灣台北地方法院，經台灣台北地方法院審理結果，於九十七年四月二十九日以九十七年度訴字第四０四號判決判處有期徒刑七月，嗣經上訴台灣高等法院，經該院於九十七年六月二十六日以九十七年度上易字第一二七八號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑七月確定在案〔即該判決附表三所示之宣告刑〕（以上案件簡稱為前案）；

另被告因於九十六年十二月六日十四時三十三分為警採尿前回溯九十六小時內某時，在不詳地點施用第二級毒品甲基安非他命，經台北市政府警察局萬華分局偵查隊於九十七年二月十四日以北市警萬分刑字第０九七三００六九三００號函移送台灣板橋地方法院檢察署，由該署檢察官以九十七年度毒偵字第二二六四號向該院聲請簡易判決處刑，並於九十七年四月三日繫屬於該院，經該院於九十七年四月十四日以九十六年度（應為九十七年度之誤）簡字第二七００號刑事簡易判決判處有期徒刑六月確定在案（以上案件簡稱為後案）等情；

有台灣高等法院九十七年度上易字第一二七八號案卷全卷、本院九十七年度簡字第二七００號案卷可稽。

較諸被告為警查獲後迄移送台灣台北地方法院檢察署、台灣板橋地方法院檢察署起訴前之時間歷程，其中前案為：（一）被告於九十六年十二月六日四時五分許，在台北市○○區○○路二０六號十一樓帝華旅館一一一一號房為台北市政府警察局萬華分局查獲，並扣得甲基安非他命一小包、玻璃球吸食器一組；

（二）經被告供述查獲地點尚有藏放毒品，故於九十六年十二月六日五時許，再帶同台北市政府警察局萬華分局警員返回帝華旅館一一一一號房查扣甲基安非他命四小包；

（三）於同日九時十一分許，於台北市政府警察局萬華分局桂林路派出所製作調查筆錄，迄同日九時五十七分許詢問完畢；

（四）於同日十八時二十分許，由台北市政府警察局萬華分局移送台灣台北地方法院檢察署訊問，並於十九時四十分許，經該署檢察官諭知交保新台幣一萬元，迄翌日九十六年十二月七日被告因覓保無著，改由檢察官諭知限制住居釋放；

另後案則僅於九十六年十二月六日十四時三十分許，由台北市政府警察局萬華分局偵查隊為被告製作調查筆錄，迄同日十五時三十二分許詢問完畢，此後，被告並無隨案移送地檢署複訊之資料，而係由台北市政府警察局萬華分局偵查隊以函送方式移送台灣板橋地方法院檢察署偵辦，該署檢察官於收案後，亦未再傳喚被告到庭訊問，即逕向該院聲請簡易判決處刑，由此可見，被告自九十六年十二月六日四時五分為警查獲時起，迄同日十九時四十分許移由台灣台北地方法院檢察署檢察官訊問時止，均經留置於台北市政府警察局萬華分局，期間歷經二度訊問，及二次之採尿程序，此節亦可由台北市政府警察局萬華分局解送人犯報告書法定障礙事由欄之在途解送期間處記載：『1.逮捕至桂林所（六日四時五十分）；

2.（六日十三時三十分至偵查隊）』等字觀之甚明，是以依前開二判決所認定聲請人（應係被告之誤）之施用毒品時間，一為九十六年十二月六日四時五分為警採尿前回溯九十六小時內某時，另一則為九十六年十二月六日十四時三十三分為警採尿前回溯九十六小時內某時，二案所認定之被告施用毒品之時間顯然重疊，經衡諸常情，被告於該段等待移由檢察官複訊之期間，應無可能於警方之監控下再行施用毒品之可能，由此推知，前開二案被告經先後二次採集之尿液經檢驗均呈甲基安非他命陽性反應之結果，係屬同一次施用毒品犯行所致，後案確經重複移送偵辦無誤，則後案之台灣板橋地方法院九十六年度（應為九十七年度之誤）簡字第二七００號就同一案件所為之確定判決，自有適用法則不當之違法。

三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按：已經提起公訴或自訴之案件，在法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第二款定有明文。

縱先起訴之判決，確定在後，如判決時，後起訴之判決，尚未確定，仍應就後起訴之判決，依非常上訴程序，予以撤銷，諭知不受理。

惟若先起訴之判決，確定在後，如判決時，後起訴之判決，已經確定，應以先確定者為有既判之拘束力，後確定者，應為免訴之諭知。

查被告甲○○於九十六年十二月六日上午四時五分許為警採尿前九十六小時內，施用第二級毒品甲基安非他命一次，為警查獲，先經台灣台北地方法院檢察署檢察官於九十七年一月三十一日以九十七年度毒偵字第三、二一五、二四四號提起公訴（起訴書犯罪事實㈢部分），於九十七年三月十一日繫屬於台灣台北地方法院，該院於九十七年四月二十九日以九十七年度訴字第四０四號刑事判決，就該部分判處被告施用第二級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑七月），嗣經上訴台灣高等法院，經該院於九十七年六月二十六日以九十七年度上易字第一二七八號判決就該部分撤銷原判決，改判處有期徒刑七月確定在案。

而被告於九十六年十二月六日四時五分許為台北市政府警察局萬華分局（下稱萬華分局）桂林路派出所查獲採集尿液後，於同日九時十一分製作調查筆錄，至同日九時五十七分詢問完畢；

繼於同日十四時三十分許，由萬華分局偵查隊製作調查筆錄，同日十四時三十三分採其尿液；

迄同日十八時二十分許，由萬華分局就第一次於九十六年十二月六日四時五分之採尿結果，即以北市警萬分刑字第０九六三三七六七八００號移送台灣台北地方法院檢察署訊問，經該署檢察官於當日十九時四十分許諭知交保新台幣一萬元，嗣因覓保無著，改由檢察官諭知限制住居釋放；

被告經先後二次採集之尿液經檢驗均呈甲基安非他命陽性反應之結果，萬華分局就第二次採尿部分，再於九十七年二月十四日以北市警萬分刑字第00000000000號函移送台灣板橋地方法院檢察署偵辦。

乃台灣板橋地方法院檢察署檢察官，就被告當日先後二次採集之尿液，是否屬同一次施用甲基安非他命犯行所致乙情，未予究明，即就被告於九十六年十二月六日十四時三十三分第二次採尿之犯罪事實，於九十七年三月十三日以九十七年度毒偵字第二二六四號聲請簡易判決處刑，並於九十七年四月三日繫屬於原審法院。

原審未察前揭二案是否為同一案件，又於九十七年四月十四日以九十七年度簡字第二七００號為實體簡易判決，再判處被告施用第二級毒品罪刑（處有期徒刑六月），卻先於九十七年五月十五日確定。

有萬華分局桂林路派出所刑事案件報告單、調查筆錄、臨檢行為名冊、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、台灣台北地方法院檢察署點名單、訊問筆錄、覓保無著報告；

萬華分局調查筆錄、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、萬華分局解送人犯報告書、該分局第00000000000號、第00000000000號刑事案件移送書、台灣台北地方法院檢察署檢察官九十七年度毒偵字第三、二一五、二四四號起訴書、台灣台北地方法院九十七年度訴字第四０四號、台灣高等法院九十七年度上易字第一二七八號判決、台灣板橋地方法院檢察署檢察官九十七年度毒偵字第二二六四號聲請簡易判決處刑書、原審九十七年度簡字第二七００號判決、台灣台北地方法院檢察署九十七年度執字第五一三三、七六七三號及台灣板橋地方法院檢察署九十七年度執字第七０二六號執行卷可稽。

因被告先後二次採集之尿液，是否屬同一次施用甲基安非他命犯行所致，而有同一案件重行起訴之情形，原判決並未明白認定、詳細記載，致此部分事實尚屬不明。

若果上開二案確如非常上訴意旨所指係屬同一案件無訛，本件被告先起訴之案件，於台灣高等法院九十七年六月二十六日以九十七年度上易字第一二七八號判決時，後起訴之九十七年度簡字第二七００號，已於九十七年五月十五日判決確定，後起訴之九十七年度簡字第二七００號即有既判之拘束力。

該先起訴之九十七年度上易字第一二七八號案件，於判決時，即應受該確定判決既判力之拘束，而應為免訴之諭知，卻仍為實體上科刑之判決，洵有違誤。

然本件非常上訴未對先起訴確定在後之台灣高等法院九十七年度上易字第一二七八號確定判決，提起非常上訴，反而對本件後起訴但確定在前之台灣板橋地方法院九十七年度簡字第二七００號確定判決提起非常上訴，揆諸首揭說明，要非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十五 日
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