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最高法院刑事判決 九十八年度台非字第二三四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十七年八月二十八日第一審確定簡易判決（九十七年度交簡字第二０一三號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第九一０五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
次按對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第六款定有明文。
又現役軍人犯本法之罪者，依本法處罰；
服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金，陸海空軍刑法第一條及第五十四條第一項分別定有明文。
再按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，軍事審判法第一條第一項亦定有明文。
二、查本件被告甲○○於民國九十五年九月七日入伍，迄今仍在服役中，為現役軍人，此有被告兵籍表影本一份在卷可稽。
被告於九十七年五月二十四日凌晨某時許酒後駕車，於同日二時三十五分許自摔肇事，為警於同日三時三十分測得其呼氣酒精濃度高達每公升０．七五毫克，涉犯陸海空軍刑法第五十四條第一項之罪嫌等情，此有被告供述、酒精濃度測試表、刑法第一百八十五條之三案件測試觀察紀錄表、交通事故現場圖等在卷可稽，足堪認定。
是本件被告犯罪迄今均在職服役中，揆諸前揭法條規定，自應由軍事法院依法審判，普通法院對之並無審判權，原審不察，遽予論罪科刑，即有違誤，原判決顯有適用法則不當之違法。
案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按：法院受理訴訟不當者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第五款規定甚明。
又軍事審判法第一條第一項前段規定：「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之。」
陸海空軍刑法第五十四條第一項亦規定：「服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金。」
故現役軍人觸犯該罪者，依陸海空軍刑法第一條之規定，應依該法處罰，並由軍事審判機關追訴審判。
原判決事實認定：被告甲○○於民國九十七年五月二十三日晚上九時三十分起至翌日上午零時三十分許，在台南市○○路錢櫃ＫＴＶ，飲用酒類後，已不能安全駕駛交通工具，仍騎乘車號CC2－109號普通重型機車，於同日上午二時三十五分許，途經台南市○○路與忠義路口，因不勝酒力自行摔倒而肇事，於上午三時三十分許，經警檢測得其呼氣酒精濃度為０．七五MG/L，始悉上情；
而論被告以刑法第一百八十五條之三之服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪，處拘役伍拾伍日，並諭知如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日；
緩刑叁年。
惟被告犯罪時係現役軍人，業據被告於警詢自承在卷，目前尚在服役中，亦有兵籍表影本在卷可憑（見台灣台南地方法院檢察署九十八年度執聲非字第十五號執行卷第三至八頁）。
是被告於九十七年五月二十四日犯罪及發覺時均在任職服役中，為現役軍人，所犯又係陸海空軍刑法第五十四條第一項之罪，揆諸前開說明，應由軍事審判機關依法追訴審判，普通法院對之無審判權。
原審不察，未適用通常程序為不受理之判決，逕依簡易程序，以簡易判決處刑，而為實體裁判，顯然違背法令。
案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判諭知本件公訴不受理，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百零三條第六款，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十一 日
Ａ
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