最高法院刑事-TPSM,98,台非,236,20090820

最高法院刑事判決 九十八年度台非字第二三六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反電信法等罪案件，對於台灣屏東地方法院中華民國九十八年四月九日第一審確定判決（九十八年度訴字第三０三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十八年度偵字第九０一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣貳仟元折算壹日。

又犯電信法第五十六條第一項之盜用他人電信設備通信罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣貳仟元折算壹日。

應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新台幣貳仟元折算壹日。

理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

次按又累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。

又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並依檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，該數罪是否執行完畢，係以所定之刑全部執行完畢為斷。

其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。

被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。

嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。

（參見貴院八十八年度台非字第二八五號、第一六一號判決）。

二、本件原判決以被告甲○○前因犯竊盜及妨害兵役條例案件，分別經台灣高雄地方法院以九十四年度簡字第三八六四號及台灣屏東地方法院以九十四年度簡字第一四三一號判決判處有期徒刑四月及二月確定，嗣經台灣高雄地方法院以九十六年度聲減字第四八四九號裁定減刑減為有期徒刑二月及一月，並定其應執行之刑為有期徒刑三月確定，於九十六年十二月五日執行完畢，復於九十七年八月六日、同年月十二日再犯本件竊盜罪及電信法之盜用他人電信設備通信罪，因而各論以累犯，分別判處有期徒刑五月、五月，應執行有期徒刑八月確定。

然查被告上開竊盜及妨害兵役條例案件雖經減刑並定應執行刑有期徒刑三月，已於九十六年十二月五日縮刑期滿，翌日出監，惟被告另有犯詐欺、侵占等案件，經台灣高雄地方法院分別以九十七年度簡字第二六八號、九十七年度審簡字第二二七四號判決判處有期徒刑二月十五日及四月確定；

上開四罪因合於定應執行刑之規定，經檢察官聲請台灣高雄地方法院以九十七年度審聲字第八六號刑事裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑八月確定，由台灣屏東地方法院檢察署檢察官以九十八年執助莊字第二八五號執行指揮書發監執行，刑期起算日期為九十八年八月二十二日，執行期滿日為九十九年一月二十一日（僅執行五月），前案之竊盜及妨害兵役條例案件已執行有期徒刑三月顯已扣除，此有該署九十八年度執助莊字第二八五號執行指揮書及執行案件資料表在卷可稽，是以被告前已執行之有期徒刑部分，僅應予以扣除，而不能認為已執行完畢。

準此，被告犯本件竊盜及電信法案件時，因其前所犯且已執行之竊盜及妨害兵役條例案件，並未執行完畢，顯與累犯之要件不合。

乃原審未予詳查，竟論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。

又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。

在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，前已執行之有期徒刑部分，僅應扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢。

被告甲○○因竊盜罪，經台灣高雄地方法院以九十四年度簡字第三八六四號判決處以有期徒刑四月，因妨害兵役罪，經台灣屏東地方法院以九十四年度簡字第一四三一號判決處以有期徒刑二月，二罪經台灣高雄地方法院以九十六年度聲簡字第四八四九號裁定減刑為有期徒刑二月、一月，定應執行刑有期徒刑三月，於九十六年十二月五日執行完畢。

然其又犯詐欺罪，為台灣高雄地方法院以九十七年度簡字第二六八號判處有期徒刑二月十五日，因侵占罪，經同院以九十七年度審簡字第二二七四號判決判處有期徒刑四月，此二罪與上揭竊盜、妨害兵役罪合於定應執行刑之規定，經檢察官聲請台灣高雄地方法院以九十七年度審聲字第八六號裁定定執行刑有期徒刑八月確定，並由台灣屏東地方法院檢察署檢察官以九十八年度執助莊字第二八五號執行指揮書發監執行，刑期自九十八年八月二十二日起至九十九年一月二十一日止，僅執行有期徒刑五月，即將前所執行之有期徒刑三月扣除，有各判決、裁定、執行指揮書、執行案件資料表及各卷宗可稽。

是被告於九十七年八月六日再犯之竊盜罪、於九十七年八月十二日起至同年月二十日止，再犯之違反電信法第五十六條第一項盜用他人電信設備通信罪時，前所犯各罪均未執行完畢，即不構成累犯。

詎台灣屏東地方法院不察，以九十八年度訴字第三０三號判決均論被告為累犯，顯有適用法則不當之違法。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

刑法第四十一條第二項關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與司法院大法官釋字第三六六號解釋意旨不符，應自九十八年六月十九日司法院大法官公告釋字第六六二號解釋之日起失其效力，爰併諭知易科罰金之折算標準。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，電信法第五十六條第一項，刑法第十一條前段、第三百二十條第一項、第五十一條第五款、第四十一條第一項，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 韓 金 秀
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十五 日
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