最高法院刑事-TPSM,98,台非,240,20090827

最高法院刑事判決 九十八年度台非字第二四０號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
33號
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣屏東地方法院中華民國九十七年三月二十六日第一審確定判決（九十七年度訴字第二二一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十七年度毒偵字第八七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

次按九十二年七月九日修正公布，九十三年一月九日起施行之毒品危害防制條例第二十條、第二十三條規定，係就施用第一、二級毒品者，所為係『初犯』、『五年內再犯』或『五年後再犯』，而異其刑事處遇程序，其規定『初犯』施用第一、二級毒品之被告或少年，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，則依法追訴或裁定交付審理；

至於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後『五年後再犯』者，亦適用『初犯』以保安處分代替刑事訴追之程序。

其立法理由係以施用第一級或第二級毒品者，具『病患性犯人』之特質，故對『初犯』者，送觀察、勒戒，以戒除其身癮，或進一步施以強制戒治，戒除其心癮；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後『五年後再犯』者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已收五年之遮斷效果，足以戒除其毒癮，故仍適用『初犯』以保安處分代替刑事訴追程序。

至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

故施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後五年內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程序之規定，並不限於初犯施用毒品者。

倘初犯施用毒品罪後，雖於五年內第二次再犯，然因時值毒品危害防制條例修正之前，且經觀察、勒戒結果，未有繼續施用傾向，乃依修正前舊法規定，為不起訴處分或不付審理之裁定；

或雖有繼續施用毒品之傾向，乃裁定送強制戒治，並依法訴追，其強制戒治亦經執行完畢；

嗣於該條例修正公布並施行後，始第三次（或第三次以上）再犯，且其行為時距第二次再犯，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放時之間隔已滿五年者，依其第二次再犯經保安處分執行完畢釋放後五年內未曾再犯之情形以觀，核與初犯經保安處分執行完畢釋放後『五年內再犯』者，其再犯率高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效之情形則迥不相侔，而與『五年後再犯』者，已收五年遮斷效果之情形相同；

本於上開對具治療成效之病息性毒品犯，期能藉由強制治療之保安處分戒除其身、心癮之立法本旨，自應認與『五年後再犯』之情形相同，仍適用以保安處分代替刑事訴追之規定（貴院九十六年度台非字第二０一、二二四、二五六號判決意旨參照）。

二、經查被告甲○○前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經台灣屏東地方法院檢察署檢察官於九十一年九月二日以九十一年度毒偵字第六一一號不起訴處分確定，並於隔日出所乙情，有全國施用毒品案件紀錄表、刑案資料查註紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表等各一紙附卷可證。

又其涉嫌基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年十二月三十日下午三、四時許，在其位於屏東縣車城鄉○○路一六九號之居所內，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因一次，於九十七年一月二日下午三時許，在屏東縣車城鄉○○路一六九號前為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因三包（淨重零．零五公克），除經被告於原審法院審理中自承明確，並有正修科技大學超微量研究科技中心尿液之檢驗報告、法務部調查局鑑驗結果各一份在卷可稽，因認被告涉有毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌明確，是被告自屬涉嫌在五年後再犯施用毒品罪無誤。

三、惟被告前於九十一年間因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以九十一年度毒聲字第八五一號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，由該署檢察官於九十一年九月二日以九十一年度毒偵字第六一一號為不起訴處分確定（下稱初犯）並於九十一年九月三日釋放出所。

又於九十二年間因施用毒品案件（施用海洛因時間為九十二年十二月十日十六時二十五分許往前回溯七十二小時內），由該署檢察官以九十三年度毒偵字第一一二號提起公訴，經台灣屏東地方法院審理後，認被告自前次九十一年九月三日觀察、勒戒執行完畢後，迄該次施用第一級毒品之九十二年十二月十日十六時二十五分許回溯七十二小時內止，因該次施用第一級毒品之犯行，距其前次受觀察、勒戒執行完畢之時間未逾五年，屬於『五年內再犯』之情，依修正前毒品危害防制條例之規定應送觀察、勒戒，而以九十六年度訴緝字第四五號刑事判決公訴不受理（下稱二犯）在案，此有台灣高等法院被告前案紀錄表及前揭判決書各一份在卷可稽。

是被告雖曾經觀察、勒戒執行完畢（即九十一年九月三日），惟其所再犯施用第一級毒品，既經台灣屏東地方法院判決公訴不受理，迄今實際上尚未依法執行觀察、勒戒，則該次自無所謂『觀察、勒戒執行完畢釋放五年內』之時間基準以供評斷，仍應以被告最後一次接受保安處分即初犯案件之觀察、勒戒執行完畢日期（即九十一年九月三日）作為本案之認定基準。

四、是以，本件被告於九十六年十二月三十日下午三、四時許，在其位於屏東縣車城鄉○○路一六九號之居所內，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因一次，因被告前次觀察勒戒執行完畢日係九十一年九月三日，且雖於上開初犯保安處分執行完畢後五年內曾再犯（二犯），惟二犯依修正前毒品危害防制條例之規定應先送觀察、勒戒（於本次再犯後之九十七年七月十九日方送觀察勒戒），亦尚未為刑事訴追，則依前揭判決意旨及說明，本次再犯距上開觀察、勒戒執行完畢已逾五年，檢察官未依法聲請將被告送觀察、勒戒，而誤向原審法院提起公訴，原審法院亦不察，未依法為不受理之判決，而竟判處有期徒刑七月，顯有判決適用法則不當之違法。

五、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒之處遇以戒毒癮，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

修正前條文所定三犯以上之情形，因修正草案僅區分為初犯、五年後再犯，自應依修正條文第二十三條第二項規定處理。

故該條例修正後，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

倘被告前於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因前已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。

本件被告前曾因施用毒品案件，於九十一年間因施用第一級毒品，經台灣屏東地方法院以九十一年度毒聲字第八五一號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，由該署檢察官於九十一年九月二日以九十一年度毒偵字第六一一號為不起訴處分確定。

又於九十二年十二月十日十六時二十五分許回溯七十二小時內施用海洛因，由檢察官提起公訴，台灣屏東地方法院經審理時，雖據被告自承在卷，並有相關之鑑定書及扣案吸管等證據足憑，但認被告之犯行，仍應依修正前毒品危害防制條例之規定為觀察、勒戒，認檢察官之提起公訴為違背法律上之程式，而以九十六年度訴緝字第四五號判決公訴不受理，另由檢察官聲請，經該院以九十七年度毒聲字第三二二號裁定令入戒治處所強制戒治在案，此有台灣高等法院被告前案紀錄表及前揭判決書、裁定書在卷可稽。

被告之第二次施用毒品行為，事證至為明確。

則被告於九十六年十二月三十日下午三、四時許之第三次犯施用第一級毒品之行為，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所規定之「五年後再犯」。

原確定判決為罪刑之宣告，核無不合。

非常上訴意旨指摘原確定判決有適用法則不當云云，容有誤會，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 三十一 日
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