最高法院刑事-TPSM,98,台非,242,20090827

最高法院刑事判決 九十八年度台非字第二四二號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
原住台北市○○○路○段47號（已死亡）
上列上訴人因被告叛亂案件，對於本院中華民國九十八年二月二十七日非常上訴確定判決（九十八年度台非字第三九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由非常上訴理由稱：「一、按貴院民國六十年六月十五日六十年度第一次民、刑庭總會會議決議：『得上訴之案件，因被告死亡未經送達，或雖送達而被告在上訴期間內死亡，致未確定。

或判決確定後，被告方死亡者，不得對之提起非常上訴〔參看二十八年八月十五日刑庭總會決議㈢、五十年八月八日第四次民、刑庭總會會議決議㈠〕。

但不得上訴之案件（如刑法第六十一條所列各罪案件之第二審判決，或煙毒案件之終審判決或第三審判決）一經判決即告確定，如被告在判決前死亡，仍得提起非常上訴』。

業經貴院九十五年九月五日九十五年度第十七次刑事庭會議決議修正為：『得上訴之案件，因被告死亡未經送達，或雖送達而被告在上訴期間內死亡，致未確定者，不得對之提起非常上訴〔參看二十八年八月十五日刑事庭總會決議㈢、五十年八月八日第四次民、刑事庭總會會議決議㈠〕。

但不得上訴之案件（如刑法第六十一條所列各罪案件之第二審判決，或煙毒案件之終審判決或第三審判決）一經判決即告確定，如被告在判決前死亡，仍得提起非常上訴。』

是本件被告甲○○雖已死亡，仍得提起非常上訴，合先敘明。

二、次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，又法院之組織不合法者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第一款亦有明文。

又對非現役軍人行軍事審判之審判長、審判官，以軍法人員任之，三十二年修正公布之『戰時陸海空軍審判簡易規程』第二條第二項規定甚明。

查本件被告並非現役軍人，且與作戰並無關係，乃原審法院竟以非軍法人員林錚為審判長（見台灣省保安司令部（四二）年度審三字第一二四號叛亂案第四卷第二十四宗第一頁、第二十五宗第十三、十四頁），依上開說明，其判決即有法院之組織不合法之違法。

按憲法第十六條規定人民有訴訟之權，乃人民在司法上之受益權，包括由法定組織之法院依法定程序而受公平審判之權利，而法定組織之法院應由具法律專業且有法官或軍法官資格者所組成，依法官保留原則，特定之公法上事項保留由法官行使，並且也僅法官始能行使，行政單位人員不得代法官行使司法權核心領域之審判事項，換言之，刑事訴訟之審判，屬憲法所定之法官保留事項，不得任由法官以外之人越俎代庖，本件審判由非軍法人員之軍官任審判長，違反法官保留原則，嚴重侵害被告憲法上應享有之人民訴訟權利，應屬對被告不利，且審判行合議制，目的在集思廣益，案件之進行、證據之調查取捨、法律之適用等，均須藉由參與審判之法官評議時，各自表達法律專業意見，互相討論啟發，以作成決定，故任何一個法官之意見均足影響其他參與合議之法官之決定，本件短少一位專業軍法官，而由非軍法人員任審判長，自足影響判決結果，原判決竟謂本件法院組織不合法之訴訟程序違背法令，並非有利或不利於被告，而駁回本署所提之非常上訴，自有不適用法則及適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，合依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。

必原判決不利於被告，經另行判決；

或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。

此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。

兩者之間，應有明確之區隔。

刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。

故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，而為正當合理之考量。

除與統一適用法令有關；

或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。

亦即，縱有在通常程序得上訴於第三審之判決違背法令情形，並非均有提起非常上訴之必要。

所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。

詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。

倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守；

或業經本院著有判例、判決或作成決議、決定予以糾正在案，實務上並無爭議者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬於統一適用法令有關之範圍，殊無反覆提起非常上訴之必要性。

檢察總長如予提起，本院自可認為非常上訴為無理由。

至於原判決是否於被告不利，應以原判決所確認之事實為其判決基礎，由非常上訴審將原判決與假設未違背法令所應成立之判決結果相比較判斷。

次按法院之組織不合法者，其判決當然違背法令，為刑事訴訟法第三百七十九條第一款所明定，並經本院著有諸多判例、判決闡述綦詳，向無爭議。

本件被告甲○○為非現役軍人，於三十八年間犯叛亂罪，當時台灣地區依法宣布戒嚴中，按當時「台灣省戒嚴時期軍法機關自行審判及交付法院審判案件劃分辦法」第二條第一項第二款規定，係屬軍法機關自行審判之案件。

再依三十二年三月八日修正公布之「戰時陸海空軍審判簡易規程」第二條第二項規定，該行軍事審判之審判長、審判官，以軍法人員任之。

但關於陸海空軍軍人作戰不力之合議審判，如認為須有軍事專家參加會審之必要時，始得呈請中央最高軍事機關指派高於被告一級以上軍官為審判長。

被告並非現役軍人，且其所犯叛亂罪與作戰並無關係，依上揭規定，參與審判之審判長、審判官，均應以軍法人員任之，乃原軍事審判機關所組之合議庭，竟以非軍法人員之林錚為審判長，其判決即有法院之組織不合法之違背法令，惟此違誤，就非常上訴審而言，僅屬訴訟程序違背法令。

又原判決此項訴訟程序違背法令，於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，且原判決係由非軍法人員之林錚為審判長，與軍法人員之審判官范明、彭國壎行合議審判，非由林錚行獨任審判，而依卷證資料所示，原判決所為認定事實及適用法律之職權行使，尚無違誤，亦即原判決此項訴訟程序之違法，顯然不足以動搖原判決所認定之事實，對被告自難認有不利可言，於客觀上亦難認有藉非常上訴程序予以救濟之必要性。

本院九十八年度台非字第三九號判決因而駁回檢察總長對台灣省保安司令部所為確定判決提起之非常上訴，核無不適用法則及適用法則不當之違法可言。

非常上訴意旨任憑己意漫詞指摘原判決不當，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 三十一 日
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