最高法院刑事-TPSM,98,台非,243,20090827

最高法院刑事判決 九十八年度台非字第二四三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告賭博案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十月十一日第二審確定判決（九十五年度上易字第五四八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第四六０五號、第一一七八０號、第一一七八一號、第一一七八四號、第一一七八五號、第一一七八八號、第一三三三七號、第一四一八七號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由本件非常上訴理由稱：「 1、按有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決對被告有利之證據，如未說明不採納之理由，即有理由不備之違法（最高法院六十三年台上字第三二二０號判例參照）。

又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該確定判決即屬違背法令（司法院釋字第一八一號解釋參照）。

原判決事實欄認定被告連續自民國九十二年二月間起，經營六合彩賭博，並以附表4編號3、4 之帳戶，與不特定賭客或其柱仔腳往來賭金，嗣於九十三年二月二十六日夜經警搜索，並經檢察官凍結該二帳戶內因犯賭博罪所得之賭金等情。

理由欄則說明附表4編號3、4 帳戶，係被告用以接受賭客匯款及匯款予賭客所用之帳戶，是該二帳戶內資金係被告因本件犯罪所得之物，爰依刑法第三十八條第一項第三款，併予宣告沒收；

被告辯稱該二帳戶內資金是自行匯入之自有資金，與本案無關，惟被告於偵查中已坦承該二帳戶係接受賭客匯款之用，因犯賭博罪所得財物約六千萬元（新台幣，下同）等情不諱，於審理中翻異，改以前詞置辯，已有可疑，況其不能提出自有資金之來源，空言辯稱該二帳戶內之款項係其自行匯入之自有資金，殊難採信等語。

然查被告於原審就其所辯曾提出犯罪所得計算表，並列有該二帳戶之自有資金投入明細各一份（見原審卷第一九一、一九二、一九四、二三六頁），觀其附件之附表4 編號4 吳中村帳戶之客戶帳戶往來明細表（同卷第一九五至二二三頁），九十二年一月二十九日結存金額為八百五十六萬一千六百二十八元（同卷第一九五頁），係原判決認定被告九十二年二月間開始犯罪前，即已存在該帳戶內，被告辯稱該筆款項係自有資金，與本案無關（同卷第一九四頁明細表第一筆），尚非不可信；

該筆八百五十六萬一千六百二十八元既係被告經營六合彩賭博以前之存款，當非被告因本件犯罪所得之物，自不得依刑法第三十八條第一項第三款沒收，顯然對被告有利。

乃原判決就此有利被告之辯解，並未具體說明為何不採納之理由；

又被告犯罪前之該存款，原審理應依據卷附之客戶帳戶往來明細表詳予勾稽，調查與被告本件犯罪有無關聯，是否確為賭博所得之賭金，沒收時應否與被告犯罪期間所得之款區分，而此關係得否適用刑法第三十八條沒收規定之判斷，於判決結果顯有影響，竟未查明即逕認該帳戶內本件犯罪前之結存八百五十六萬一千六百二十八元，仍屬被告犯賭博罪所得之賭金，併予宣告沒收，揆之上開判例及解釋意旨，即有判決不備理由及應於審判期日調查之證據未予調查致適用法令違誤而顯然於判決有影響之違背法令。

2、按刑法第三十八條第一項第三款所稱因犯罪所得之物，係指因犯罪結果取得之物，就本件被告之六合彩賭博，係指所收之簽賭金，若與本案賭博無關或係被告自有之資金，自不包括在內。

觀之上開被告所提自有資金投入明細第二筆九十二年二月十二日二千萬元（見原審卷第一九四頁），對照所附每月匯入匯款交易明細（同卷第二二五頁），匯款人係『國際萬寶基金專戶』，經由匯款行0000000（上海商業儲蓄銀行敦南分行）匯入，該基金專戶該日尚匯入十七萬五千四百四十七元，比對附表4編號4吳中村名義帳戶之客戶帳戶往來明細表，確有此二筆收入無訛（同卷第一九五頁）；

客觀上『國際萬寶基金專戶』似不可能參與被告之六合彩賭博，該巨款如非賭客所匯入，被告辯稱係自有資金，與本案無關（同卷第一九四頁第二筆），亦非無理。

再觀該明細第八筆九十二年五月二十一日四百五十三萬二千一百元、第十一筆九十二年七月二十五日一千萬元（同卷第一九四頁），對照該帳戶之客戶帳戶往來明細表及每月匯入匯款交易明細（同卷第二一一、二一五、二二九、二三二頁），匯款人均係該帳戶吳中村『本人』，分別經由匯款行0000000（合作金庫商業銀行五甲分行）及0000000（合作金庫商業銀行三民分行）匯入；

又被告所列其餘多筆自有資金（同卷第一九四、二三六頁），十萬餘至二百二十萬餘元不等，經比對該二帳戶之客戶帳戶往來明細表、每月匯入匯款交易明細及客戶存提紀錄查詢（同卷第一九五至二四四頁），亦係各該帳戶吳中村、洪振益『本人』匯入屬實。

此外，尚見帳戶名義人吳中村、洪振益『本人』所匯之多筆款項，被告未列入其自有資金明細中；

上開由帳戶『本人』自行匯入之各筆款項，表面上觀之，似非賭客匯款，則使用該二帳戶之被告辯稱係自有資金，與本案無關，亦似乎可信。

因此，附表 4編號3、4帳戶中，有關『國際萬寶基金專戶』所匯入之二筆計二千零十七萬五千四百四十七元，及由帳戶『本人』自行匯入之各筆款項，為何『國際萬寶基金專戶』及帳戶『本人』要匯入如此巨款，究竟與被告經營之六合彩賭博有無關聯，是否係賭客或其『柱仔腳』交付被告之賭金，的確可疑，而此攸關判斷各該筆款項是否為被告所犯賭博罪之所得及可否適用沒收之規定，顯然均於判決結果有影響，實有調查之必要，且各該大額匯款，既有金融機構提存帳目及匯款交易資料在卷，自不難查明各該款與本案被告之犯罪有無關聯，而有調查之可能性。

乃原審就此並未查明而與賭客之簽賭金劃分，即逕認該二帳戶內之各該筆款項仍係被告犯賭博罪所得之賭金，而一概併予宣告沒收，亦有應於審判期日調查之證據未予調查致適用法律違誤而顯然於判決有影響之違法。

3、按科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。

倘理由欄已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，已足構成撤銷之原因。

又有罪之判決所認定之事實而應記載於判決書者，乃指與論罪科刑暨適用法令有關之事實而言，如犯罪構成要件之事實、刑之加重減輕之事由等（最高法院六十四年台上字第八九三號、五十四年台上字第一九八０號、七十八年台非字第九０號判例參照）。

又刑法第五十八條規定如所得之利益超過罰金最多額時，得於所得利益之範圍內酌量加重，既係以『所得之利益』作為適用該條之依據，故計算所得利益時，自應扣除被告之成本及損失，方為適法。

查原判決理由八記載被告因犯本罪所得之利益已逾刑法第二百六十八條所定罰金刑最高額三千元，審酌被告之資力雄厚，因犯罪所得利益甚鉅，爰於渠所得利益範圍內，諭知如主文第二項所示罰金等語，惟未說明被告獲得若干利益及已逾法定罰金刑最高額所憑之證據及理由，論罪法條亦未援引刑法第五十八條，已嫌理由不備；

況事實欄僅記載九十三年二月二十六日夜經警搜索，依扣得之九十三年二月十七日簽注單計算，得知該期所收受之簽注金額達一千一百五十九萬八千八百九十元，並經檢察官凍結附表4編號3、4 帳戶內因犯賭博罪所得之賭金等情；

因簽注金僅係簽賭者簽單上記載之簽賭金額，未必全為被告所贏得之利益，此觀卷附該日單期概算表之輸贏結果欄所記載金額有正負之分即明（見第一審卷三第六十頁或卷一第二一七頁）；

蓋正數表示被告贏錢，計十四筆共三百十三萬八千零七十二元，即被告可向簽賭者收得之利益，負數表示被告輸錢，計九筆共五百三十八萬零五百九十九元，即被告應支付簽賭者之損失，統計正負相抵結果為負二百二十四萬二千五百二十七元，即被告係輸二百二十四萬二千五百二十七元，已無所得利益可言，故該簽注金一千一百五十九萬八千八百九十元並非被告所得之利益（按概算表雖記載九十三年二月十七日單期簽單獲利六百二十一萬八千二百九十一元，惟係以『簽賭金額欄合計一千一百五十九萬八千八百九十元』減去『輸贏結果欄中九筆負號合計五百三十八萬零五百九十九元』之結果，被告於第一審九十四年三月二十九日

、九十五年一月十二日辯護意旨狀指該計算法並非正確，況原判決未認定被告該期獲利六百二十一萬八千二百九十一元）。

又檢察官凍結之附表4編號3、4 帳戶，雖分別結存四千四百三十三萬六千七百十二元、二千三百五十二萬一千九百九十二元，惟各該帳戶既係供被告與簽賭者匯款往來之用，而賭博互有輸贏，被告贏多輸少方有利益可言，故各該結存金額，在未計算扣除被告所支付之成本及損失前，難謂全屬被告所得之利益，此觀吳中村帳戶於九十二年一月二十九日結存八百五十六萬一千六百二十八元（見原審卷第一九五頁），係被告犯罪前之存款，與本案無關，理應扣除而不能併計，即係一例。

何況被告使用之該二帳戶，尚有由帳戶『本人』自行匯入之多筆資金在內，是否為被告犯罪所得，原判決尚未查明計算，已如前述，以致被告經營本件賭博所支付成本、所受損失及所得利益若干，均屬不明，原審本應就此調查計算被告『所得利益』之確切數額，並明白記載於犯罪事實欄，因該利益乃判斷是否適用刑法第五十八條規定之基礎，於判決結果顯有影響，且有金融機構提存帳目及匯款交易資料在卷，自有調查之必要與可能性，乃原判決就『被告犯罪所得之利益』並未詳予查明細算認定，明載於事實欄，竟於理由中憑空抽象敘述被告因犯本罪所得之利益已逾法定罰金刑最高額，遽依刑法第五十八條規定，加重併科罰金之金額，以致理由失其依據，而主文欄中被告『併科罰金新臺幣五百萬元』，是否在所得利益範圍內，亦失所附麗，依前開諸判例意旨及說明，自有判決理由不備、矛盾及應於審判期日調查之證據未予調查致適用法律違誤而顯然於判決有影響之違背法令。

案經確定，且對被告均不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之特別程序；

故非常上訴之提起，以判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者為限，此觀諸刑事訴訟法第四百四十一條之規定自明。

所謂審判違背法令，係指其審判程序或其判決之援用法令，與當時應適用之法令有所違背者而言。

非常上訴審應以原確定判決所確認之事實為基礎，以審查原確定判決有無違背法令。

又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，乃指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，若非上述情形之證據，其未予調查者，本不屬於上開第十款之範圍，縱其訴訟程序違背法令，如應受同法第三百八十條之限制者，仍不得據為非常上訴之理由。

依原審卷內資料，證人吳中村於原審審理時證稱被告說要使用帳戶，其開帳戶（指原判決附表《下稱附表》四編號四之帳戶）後，並未在帳戶內存款，即將存摺、印章均交由被告使用等語，而被告於原審亦坦承附表四編號三、四之吳中村、洪振益之帳戶係供賭客匯款及匯款予賭客所用，因犯罪所得財物約六千萬元等情（見原審卷第一三六、一三七、一八六、一九一、一九四、二二五至二三四頁）。

原判決綜合判斷其證據調查之結果，乃認定附表四編號三、四所示帳戶，係被告用以接受賭客匯款及匯款予賭客所用之帳戶，該二帳戶內之資金係被告因本件犯罪所得之物，為被告所有，乃依刑法第三十八條第一項第三款規定，宣告沒收，並以被告於第一審及原審固提出犯罪所得計算表及上開帳戶存提款明細表，辯稱：該帳戶自有資金為五千四百餘萬元，扣除自有資金，實際犯罪所得僅四百餘萬元云云，不足採信之理由，復說明犯罪所得之物，既係因不法行為所取得，於宣告沒收時，自無庸考量其成本若干、利潤多少，應對於全部均諭知沒收，以貫徹杜絕犯罪之實。

經核並無判決理由不備、證據調查未盡之違法。

是上開吳中村之帳戶縱有被告開始犯罪前已存在之款項，然該帳戶既係供被告收匯賭款、賭金之用，自難區分係其經營賭博為業之成本及犯罪所得。

另帳戶之往來明細，僅能證明帳戶內資金流動情形，尚不能證明帳戶內流動資金係被告之自有資金，而與其所犯賭博罪無關。

原審縱未調查上開吳中村、洪振益帳戶內「國際萬寶基金專戶」、「吳中村」、「洪振益」等匯入資金之來源等，與原判決認定上開帳戶內之款項為被告犯罪所得不生影響。

此屬法院職權調查證據裁量權之適法行使，究與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，原判決並無上訴意旨所指違法情形。

至原判決已認定被告犯罪所得係如上開二帳戶內之金額，並於附表內詳載二帳戶內之金額，其所認定之金額已屬確定，且已逾刑法第二百六十八條所定罰金刑最高額三千元，並說明在被告所得利益範圍內，併科罰金五百萬元，雖未於理由內計算出被告所得之實際數額及未援引刑法第五十八條作為併科罰金之依據，尚難謂有判決理由不備之違法。

綜上所述，原判決並無非常上訴意旨所指摘之違背法令，揆諸首揭說明，應認非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 三 日
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