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最高法院刑事判決 九十八年度台非字第四二號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告強盜案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十二年五月六日第二審確定判決（九十一年度上更㈠字第三二五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一九一五二、二○二四三、二○二九六號、九十年度偵字第四九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○罪刑部分撤銷。
甲○○連續意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑拾壹年，褫奪公權伍年。
扣案之玩具槍壹把、膠帶壹捲，林郁聲之花旗銀行信用卡背面偽造之「林郁聲」英文署押、五二○飲料店八十九年十月三十日簽帳單上偽造之「林郁聲」英文署押各壹枚，均沒收。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
復按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。
所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，此觀（民國）九十四年修正前刑法第七十九條第一項前段之規定自明。
本件被告（甲○○）前因違反懲治盜匪條例案件，被判處有期徒刑四年，原應於八十九年二月二十六日假釋期滿執行完畢，惟被告於假釋期間之八十八年七、八月間因另犯恐嚇取財罪，經法院判處有期徒刑十月確定，嗣遭法務部撤銷其假釋，尚應執行有期徒刑一年二十七日之殘刑，指揮書執畢日期為九十二年四月二十八日，此有台灣高等法院被告全國前案紀錄表（見原審卷第四十六至四十八頁）及法務部法矯決字第○九一○○○六一七○號函（見九十一年度執更字第六三四號卷）可稽。
是被告於八十九年十月二十八日起至同年十一月二十七日止，再犯本件強盜罪時，被告上開違反懲治盜匪條例案所科之四年有期徒刑，並未執行完畢，原審未察，誤認被告該案已於八十九年二月二十六日執行完畢，而論以累犯，揆之上揭說明，自有判決適用法則不當之違法。
案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按：刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，但非常上訴程序，認非常上訴有理由，依法應撤銷原確定判決另行改判時，係代替原審，依據原所認定之事實，就其裁判時應適用之法律而為裁判。
本件原審於判決時，刑法修正條文尚未施行，自仍應適用原審裁判時應適用之法律，核先敘明。
按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯。
又所謂執行完畢，除有期徒刑在監獄執行期滿外，如為假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，此觀修正前刑法第四十七條、第七十九條第一項前段規定甚明。
本件被告甲○○曾於八十五年間因盜匪案件，經原審法院判處有期徒刑四年確定，刑期自八十六年八月七日起，執行至八十八年一月三十日假釋出獄，原應至八十九年二月二十六日始屆滿。
惟被告於假釋期間另犯恐嚇取財罪，經原審法院判處有期徒刑十月確定，並經法務部依法撤銷前揭假釋，應執行殘刑有期徒刑一年二十七日，指揮書執畢日期為九十二年四月二十八日，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可查（見原審更㈠卷第四十五頁至第五十一頁）。
則被告於八十九年十月、十一月間，再犯本件連續強盜罪時，前案之盜匪罪所處有期徒刑四年，於假釋後，因撤銷假釋，尚未執行完畢。
原判決誤認為已經執行完畢，於撤銷第一審判決關於被告部分改判時依累犯規定加重其刑，自有適用法則不當之違法。
案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於被告罪刑部分撤銷，改判如主文第二項所示，原沒收之物併依法諭知沒收，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，（原確定判決所適用之）刑法第二條第一項前段、第二十八條、第五十六條、第三百三十條第一項、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款、第二百十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十 日
K
附錄適用法條：
刑法第三百三十條第一項
犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
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