最高法院刑事-TPSM,98,台非,43,20090305

最高法院刑事判決 九十八年度台非字第四三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法

院中華民國九十五年五月二十九日確定裁定（九十五年度毒抗字
第二三四號，聲請案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度毒偵字第一０五二號、九十五年度聲戒字第四五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文
原裁定及第一審裁定均撤銷。
檢察官之聲請駁回。

理 由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。
故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。
惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。
該條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』、『五年內再犯』及『五年後再犯』。
依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
從而依修正後之規定，僅限於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。
倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。
本件被告甲○○前於八十八年間，因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第七一號裁定送執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以八十八年度毒聲字第五七０號裁定送強制戒治，嗣經同院以八十八年度毒聲字第四四四七號裁定停止強制戒治，所餘期間付保護管束，於八十八年八月十三日出台北戒治所而釋放（另送台灣台北監獄執行他案殘刑），保護管束期滿日期為八十九年二月四日，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十三年二月二十五日以九十三年度戒毒偵字第七九號為不起訴處分。
被告復自前次強制戒治執行完畢釋放後五年內之九十三年六月間，再度連續施用安非他命多次，經台灣板橋地方法院以九十三年度易字第一三一四號判決判處有期徒刑六月，因上訴逾期經台灣高等法院以九十四年度上易字第五二五號判決駁回上訴確定，此有台灣高等法院被告前案紀錄表附本件一審卷可稽。
足見被告係初犯後，『五年內再犯』，且經檢察官予以追訴、法院予以處罰，則其於九十四年四月二十一日為警採尿時點回溯前九十六小時內之某時，復犯本件之施用毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所定『五年後再犯』之情形，自應由檢察官依同條例第二十三條第二項規定追訴，始屬正辦。
檢察官誤予聲請觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再據以聲請本件裁定令入戒治處所強制戒治，一審不察，予以准許，揆之上揭說明，應有適用法則不當之違法，原裁定未予糾正，逕駁回被告之抗告，同屬違背法令。
案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第二項定有處罰明文。
故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。
又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。
其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
修正前條文所定三犯以上之情形，因修正後僅區分為初犯、五年後再犯，自應依修正條文第二十三條第二項規定處理。
從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
倘被告前於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因前已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。
至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。
本件被告甲○○前於八十八年間因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第七一號裁定執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同法院以八十八年度毒聲字第五七０號裁定送強制戒治，嗣經同法院以八十八年度毒聲字第四四四七號裁定停止強制戒治，所餘期間付保護管束，於八十八年八月十三日自台灣台北戒治所釋放，另送台灣台北監獄執行他案之殘刑，其保護管束期滿日期為八十九年二月四日，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十三年二月二十五日以九十三年度戒毒偵字第七九號為不起訴處分確定。
其後又於九十三年六月間，犯施用第二級毒品安非他命罪，經台灣板橋地方法院以九十三年度易字第一三一四號刑事判決判處有期徒刑六月，上訴後，復經台灣高等法院以九十四年度上易字第五二五號刑事判決予以駁回而確定，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。
被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後之五年內，再犯施用毒品罪，經判處罪刑確定，則其於原裁定所認定之九十四年四月二十一日為警採尿時點回溯前九十六小時內之某時，第三次犯施用第二級毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所規定「五年後再犯」之情形，自應由檢察官依同條例第二十三條第二項規定追訴，始為適法。
乃檢察官不察，誤予聲請觀察、勒戒，台灣台北地方法院亦疏未查明，遽以九十五年度毒聲字第七五號裁定准許，台灣高等法院嗣又以九十五年度毒抗字第八０號裁定駁回被告之抗告，揆諸前揭說明，已有適用法則不當之違法（前開台灣台北地方法院及台灣高等法院裁定嗣經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴後，業由本院以九十八年度台非字第三號刑事判決均予撤銷，並駁回檢察官之聲請在案）。
茲檢察官嗣又以被告於經執行前揭觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再據以聲請裁定令入戒治處所施以強制戒治，台灣台北地方法院復未細察，以九十五年度毒聲字第二六一號裁定予以准許，依上開說明，亦有適用法則不當之違法。
原裁定未加糾正，仍予維持，駁回被告在原審之抗告，同屬違誤。
案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定及第一審裁定均予撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十 日
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