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最高法院刑事判決 九十八年度台非字第四四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十四年二月十五日第一審確定判決（九十三年度訴字第三三○四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度毒偵字第五三九六、五八八二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於累犯、宣告刑及定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣押之香菸壹支沒收銷燬之；
又連續施用第二級毒品，處有期徒刑參月；
應執行有期徒刑玖月，扣押之香菸壹支沒收銷燬之。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
復按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。
所謂執行完畢，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言，如於定執行刑之前，因有一部份犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定應執行之刑，俟檢察官指揮執行應執行刑時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。
本件被告於民國九十三年間，因違反毒品危害防制條例及詐欺案件，經台灣高雄地方法院以九十三年度簡字第一三八六、二一三九號判決，分別判處有期徒刑三月及四月，如易科罰金均以三百元折算一日在案，其中有期徒刑三月部分，形式上雖先於九十三年七月八日執行完畢，惟上開二罪合於數罪併罰之要件，台灣高雄地方法院嗣於九十三年十一月十日依檢察官之聲請，裁定被告所犯該二罪應執行有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日在案，該裁定所定應執行刑於九十四年四月九日始執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表、台灣高雄地方法院九十三年度聲字第二九二九號裁定及台灣高雄地方法院檢察署九十四年一月十日九四執更崑字第二九號檢察官執行指揮書等資料可稽，是被告於九十三年九月間犯本件施用毒品罪時，上開案件所定之應執行刑應尚未執行完畢，依前揭法條規定，自不得以累犯論處，原審未察，遽以被告所犯台灣高雄地方法院九十三年度簡字第一三八六號判決所處之施用毒品罪刑三月，已於九十三年七月八日執行完畢，而論以累犯，自有判決適用法則不當之違法。
案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：民國九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行前之刑法第四十七條，關於累犯之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。
又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；
數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，同法第五十條、第五十一條第五款分別定有明文。
故修正前刑法第四十七條所謂之「受有期徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。
如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。
本件被告甲○○於民國九十三年間，因違反毒品危害防制條例及詐欺案件，經台灣高雄地方法院先後於九十三年三月二十九日及同年五月二十四日，以九十三年度簡字第一三八六、二一三九號判決，分別判處有期徒刑三月及四月，如易科罰金，均以三百元折算一日在案，其中前者所處有期徒刑三月部分，經判決確定，形式上雖先於九十三年七月八日執行完畢，但所犯該二罪因合於數罪併罰要件，台灣高雄地方法院嗣於九十三年十一月十日，依檢察官聲請，裁定定其應執行刑為有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日在案，該裁定所定應執行刑於九十四年四月九日始執行完畢，此有上開刑事案卷、台灣高等法院被告全國前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表、台灣高雄地方法院九十三年度聲字第二九二九號刑事裁定及台灣高雄地方法院檢察署九十四年一月十日九四執更崑字第二九號檢察官執行指揮書等存卷足稽。
依上開說明，本件原確定判決確認被告於九十三年九月間分別因連續施用海洛因及連續施用甲基安非他命而犯連續施用第一級毒品罪及連續施用第二級毒品罪時，上開前犯二罪所定之執行刑，應尚未執行完畢，依法自不得論以累犯。
原確定判決失察，以被告所犯台灣高雄地方法院九十三年度簡字第一三八六號施用毒品罪，所處有期徒刑三月，已於九十三年七月八日執行完畢，而就其本件所犯上開二罪均論以累犯，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，（修正前裁判時）刑法第十一條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，就連續施用海洛因部分，論被告以連續施用第一級毒品，累犯之罪，量處有期徒刑八月，扣押之香菸一支沒收銷燬之，對連續施用甲基安非他命部分，則論被告以連續施用第二級毒品，累犯之罪，處有期徒刑四月，應執行有期徒刑十一月，扣押之香菸一支沒收銷燬之，自有判決適用法則不當之違法。
非常上訴理由執以指摘，洵有理由。
案經確定，且於被告不利，應由本院將原確定判決關於累犯、宣告刑及所定應執行刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，（修正前）刑法十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 張 春 福
法官 蔡 彩 貞
法官 林 俊 益
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十三 日
Ｑ
附錄：本件論罪法條
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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