最高法院刑事-TPSM,98,台非,49,20090305

最高法院刑事判決 九十八年度台非字第四九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十七年八月二十一日第一審確定判決（九十七年度訴字第二七二九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度毒偵字第二００三號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於諭知累犯部分撤銷。

甲○○所犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑柒月。

理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

復按累犯之成立，以受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件，刑法第四十七條第一項定有明文。

是有期徒刑如尚未執行完畢，再犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，否則即有適用法則不當之違背法令。

（貴院九十四年度台非字第二七四號判決可資參照）二、原判決以被告甲○○前因犯竊盜案件，經台灣台中地方法院以九十六年度中簡字第二九二三號判處有期徒刑三月確定，於九十六年十二月二十七日易科罰金執行完畢。

仍不知悔改，復於九十七年二月十二日犯本件之施用第一級毒品罪，而論以累犯，判處有期徒刑八月確定。

惟查：被告於九十六年間，另因詐欺案件，經台灣台中地方法院於九十七年四月十六日，以九十六年度簡字第一三九七號判處有期徒刑三月確定，此案件與前開竊盜案件經向台灣台中地方法院聲請定應執行刑，台灣台中地方法院以九十七年度聲字第一八五八號裁定應執行有期徒刑五月。

之後，被告復因詐欺案件，經台灣台中地方法院於九十七年七月三十日，以九十七年度中簡字第一九０三號判處有期徒刑二月確定。

台灣台中地方法院檢察署檢察官乃復向台灣台中地方法院聲請就上開竊盜、詐欺等三案件合併定應執行刑，台灣台中地方法院乃於九十七年九月九日，以九十七年度聲字第三七０九號裁定應執行有期徒刑七月，該署並依該裁定以九十七年度執更字第三三七九號執行有期徒刑，指揮書起算日為九十七年九月二十二日，執行期滿日為九十八年一月二十一日。

是被告前開竊盜案件，雖經易科罰金，然係自七月有期徒刑內扣減，難謂業經執行完畢。

綜上，受刑人於九十七年二月十二日再犯本件施用第一級毒品罪時，其犯罪時間係於上開案件尚未執行完畢前，並不合於刑法第四十七條第一項累犯之要件，自不構成累犯，原判決論以累犯並加重其刑，應有判決適用法則不當之違法。

三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，此觀刑法第四十七條之規定自明。

又被告犯應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，並經裁定定其應執行之刑，該數罪之執行完畢，係指所定之應執行之刑全部執行完畢而言，在未裁定定應執行之刑前，已先執行之部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。

本件原判決以被告甲○○於民國九十六年間，因竊盜案件，經台灣台中地方法院（下稱台中地院）以九十六年度中簡字第二九二三號判處有期徒刑三月確定，並於九十六年十二月二十七日易科罰金執行完畢，被告於九十七年二月十二日犯本件施用第一級毒品罪，係於五年內再犯有期徒刑以上之罪，因而論以累犯，並加重其刑，判處有期徒刑八月確定。

然查被告於九十六年間，另因詐欺案件，經台中地院以九十六年度簡字第一三九七號判處有期徒刑三月確定，被告所犯上開詐欺罪、竊盜罪，經台中地院以九十七年度聲字第一八五八號裁定應執行有期徒刑五月。

被告復因詐欺案件，經台中地院以九十七年度中簡字第一九０三號判處有期徒刑二月確定。

被告所犯上開竊盜罪、詐欺罪二罪，經台中地院以九十七年度聲字第三七０九號裁定應執行有期徒刑七月確定。

台灣台中地方法院檢察署乃以九十七年度執更字第三三七九號指揮執行，扣除被告上開竊盜案件已執行完畢之有期徒刑三月，刑期應自九十七年九月二十二日起至九十八年一月二十一日止，此有上開判決書、裁定書、執行指揮書可稽。

是被告於九十七年二月十二日犯本件施用第一級毒品罪，其所犯上開竊盜罪所處有期徒刑三月，因數罪併罰，定應執行刑結果，並不能認已執行完畢，自不能論以累犯。

原判決未察，論被告為累犯，並加重其刑，自屬判決違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由。

應由本院將原判決關於諭知累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十一 日
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附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。