最高法院刑事-TPSM,98,台非,50,20090305

最高法院刑事判決 九十八年度台非字第五０號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣基隆地方法院中華民國九十六年九月十九日第一審確定簡易判決（九十六年度基簡字第一０六二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度速偵字第四０一號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於諭知累犯部分撤銷。

甲○○所犯竊盜罪，處拘役拾貳日，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。

理 由非常上訴理由稱：「按刑法上關於累犯之規定，以受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

又二以上徒刑合併執行者，刑法第七十七條所定最低應執行刑之期間合併計算之。

因合併計算執行期間而假釋者，其殘餘刑期亦應合併計算。

此期間既無從區分，即必於期間內未經撤銷假釋，該合併執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論。

本件被告甲○○前因偽造貨幣、施用毒品及竊盜等罪，經台灣板橋地方法院以九十二年度訴字第一０八四號、九十二年度簡字第三五九四號及九十二年度簡字第三六五五號，分別判處有期徒刑一年八月、六月、六月確定；

該三罪復經同院以九十三年度聲字第一六四０號裁定應執行有期徒刑二年五月確定，於九十五年三月十日縮短刑期假釋出獄。

然被告於假釋期間，復因施用毒品經台灣板橋地方法院以九十六年度易字第一五七一號判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月確定，經法務部九十六年十一月十二日以法矯決字第０九六００四一七六四號函撤銷被告之假釋，殘餘刑期一年又三十日，經台灣板橋地方法院檢察署合法傳喚被告無正當理由不到庭，又拘提無著，即發布通緝，於九十六年十二月十七日緝獲後發監執行，此有各相關案卷可查。

從而，被告於九十六年九月十日再犯本件竊盜罪時，上開偽造貨幣等罪所處之有期徒刑既未執行完畢，揆諸上揭說明，尚不構成累犯。

原判決未察，遽以累犯規定加重其刑，顯屬違法（最高法院九十七年度台非字第五七０號、第五七二號判決參照）。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。

本院按：刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論；

如其為二以上徒刑併執行者，依同法第七十九條之一第一項、第三項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」、「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。

從而，在二以上徒刑併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其假釋所定最低應執行之期間，既合併計算之，則其所餘刑期（即殘餘刑期之期間），亦應合併計算，此期間既無從區分，即必於期間內未經撤銷假釋，該合併執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論。

本件被告甲○○前因違反毒品危害防制條例、竊盜等罪，經台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以九十二年度板簡字第二五三號、九十二年度易字第五七七號，分別判決處有期徒刑五月、九月確定；

上開二罪，經板橋地院以九十二年度聲字第一九九一號裁定應執行有期徒刑一年確定。

被告另因偽造貨幣、違反毒品危害防制條例、竊盜等罪，經板橋地院以九十二年度訴字第一０八四號、九十二年度簡字第三五九四號

、九十二年度簡字第三六五五號，分別判決處有期徒刑一年八月

、六月、六月確定；上開三罪經板橋地院以九十三年度聲字第一六四０號裁定應執行有期徒刑二年五月確定。

被告所犯上開五罪，自民國九十三年一月九日至九十四年一月八日先執行有期徒刑一年（即九十二年度聲字第一九九一號裁定部分），再接續執行有期徒刑二年五月（即九十三年度聲字第一六四０號裁定部分），刑期至九十六年六月八日止。

被告於九十五年三月十日假釋出獄，縮短刑期後，應於九十六年四月九日執行期滿。

然被告於假釋期間復因施用毒品，經板橋地院以九十六年度易字第一五七一號判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月確定，被告上開假釋乃被撤銷，並由台灣板橋地方法院檢察署以九十七年度執更午減字第八六八號執行殘刑一年又三十日，復因上開合併執行之五罪中有符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定應予減刑，經板橋地院以九十七年度聲減字第三八七號裁定減刑並定應執行之刑，刑期自九十六年十二月十七日起至九十七年二月十五日止，有被告全國刑案資料查註表及上開裁定書可稽。

是被告於九十六年九月十日再犯本案竊盜罪，上開違反毒品危害防制條例等五罪所處之徒刑，既未執行完畢，依前揭說明，尚不構成累犯。

原判決未察，以被告上開經定應執行刑有期徒刑二年五月部分，於九十五年三月十日縮短刑期假釋出監，迄九十六年四月九日假釋期滿未經撤銷，所餘刑期以已執行論，遽依累犯規定加重其刑，自有違誤。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十一 日
Ｍ
附錄論罪科刑法條：
刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。