最高法院刑事-TPSM,98,台非,51,20090305

最高法院刑事判決 九十八年度台非字第五一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年四月二十七日第二審確定判決

（九十六年度上訴字第四０五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第三七一四號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於諭知累犯部分撤銷。

甲○○所犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。

扣案之仿 BERETTA廠92FS型改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈壹顆，均沒收。

理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又少年受少年事件處理法第二十九條第一項之轉介處分執行完畢後，或受保護管束或刑之執行完畢或赦免三年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定後，視為未曾受各該宣告，同法第八十三條之一第一項定有明文。

從而，少年受有期徒刑之執行完畢，或受有期徒刑一部之執行而赦免，三年後再犯有期徒刑以上之罪者，應視為前未曾受各該刑之宣告，即無累犯加重其刑之適用，此亦有貴院九十四年台非字第一九七號判決可資參考。

經查本件依原確定判決認定之事實，被告甲○○曾於民國八十六年間犯搶奪罪及強盜罪，經台灣屏東地方法院分別判處有期徒刑一年六月及四年六月，並定應執行刑為有期徒刑五年確定，於八十九年十月二十六日假釋出監，所餘刑期付保護管束，已於民國九十一年十二月十三日期滿未經撤銷而視為執行完畢等情。

經本署調取上開台灣屏東地方法院八十五年度少訴字第三二號刑事卷宗詳予計算，被告甲○○係民國六十八年十二月八日生，於該犯罪時間八十五年七月二十九日起至八十五年九月十六日止，係十四歲以上未滿十八歲之少年，而另於九十五年二月一日二十一時許始再犯本件持有槍彈罪，是本案顯係於被告於少年時所犯前案之有期徒刑執行完畢三年後始再犯，揆諸上揭規定及說明，應視為前未曾受各該刑之宣告而無累犯加重其刑之適用。

詎原審未察，竟以被告係於五年內故意再犯有期徒刑以上之罪而論以累犯並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。

二、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

本院按累犯之成立，依修正前刑法第四十七條規定，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。

又少年受少年事件處理法第二十九條第一項之轉介處分執行完畢二年後，或受保護管束或刑之執行完畢或赦免三年後，或受不付審理或不付保護處分之裁定確定後，視為未曾受各該宣告，同法第八十三條之一第一項定有明文。

因此，少年如受有期徒刑之執行完畢，或受有期徒刑一部之執行而赦免，三年後再犯有期徒刑以上之罪者，因視為前未曾受各該刑之宣告，即無累犯加重其刑之適用。

被告甲○○係民國六十八年十二月八日生，前於八十五年七月二十九日起至八十五年九月十六日間犯強盜及搶奪等罪案件時，為十四歲以上未滿十八歲之少年，該案經台灣屏東地方法院於八十六年三月十九日以八十五年度少訴字第三二號刑事判決分別判處有期徒刑四年六月及一年六月，並定應執行之刑為有期徒刑五年確定，執行至八十九年十月二十六日假釋出監，所餘刑期付保護管束，於九十一年十二月十三日縮短刑期期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。

有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷及該案卷可稽，且為原確定判決認定之事實。

準此，被告於九十五年二月一日二十一時許再犯本件非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及制式子彈罪時，距其前案有期徒刑五年之執行完畢日期，已逾三年，依少年事件處理法第八十三條之一第一項規定，視為未曾受有期徒刑之宣告，自無累犯加重其刑之適用。

原判決仍以其於前案執行完畢五年以內再犯本件之罪，為累犯，依刑法第四十七條之規定加重其刑，論被告以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，累犯，處有期徒刑參年參月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。

扣案之仿BERETTA廠92FS型改造手槍壹支（槍枝管制編號：000 0000000號）、制式子彈壹顆，均沒收。

自有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。

應由本院將原判決關於累犯部分撤銷，另行改判如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 九 日
M
論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。