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最高法院刑事判決 九十八年度台非字第五四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十七年十二月四日第一審確定判決（九十七年度訴字第一九四五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度營毒偵字第五一五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；
又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月。
應執行有期徒刑拾月。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
本件台灣台南地方法院九十七年度訴字第一九四五號確定判決，依刑法第四十七條第一項論以被告甲○○為累犯，判處『甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月；
又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，應執行有期徒刑拾壹月』。
惟查：㈠被告前因施用毒品案件，於民國九十三年六月七日執行觀察勒戒完畢釋放後，由國防部南部地方軍事法院依國防部南部軍事法院檢察署檢察官聲請裁定送勒戒處所觀察勒戒，並於九十三年六月七日執行完畢釋放出所；
復又因施用第一、二級毒品案件，經台灣台南地方法院於九十七年九月十七日以九十七年度訴字第四二八號判處應執行刑為有期徒刑十月，於九十七年十月二十日確定並開始執行，迄今尚未執行完畢，此有全國刑案資料查註表一份在卷可稽。
㈡本件被告施用第一、二級毒品之犯罪時間為九十七年九月三日二十三時三十分起回溯前二十六小時及七十二小時內之某時，依上述前科紀錄，並無刑法第四十七條第一項『受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪』之情形，不符合累犯規定。
從而，原判決依刑法第四十七條第一項論以累犯，容有適用法則不當之違法。
案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按刑法累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。
本件被告前因施用毒品案件，由國防部南部地方軍事法院依國防部南部軍事法院檢察署檢察官聲請裁定送勒戒處所觀察勒戒，並於九十三年六月七日執行完畢；
又因施用第一、二級毒品案件，經台灣台南地方法院於九十七年九月十七日以九十七年度訴字第四二八號判決判處應執行刑為有期徒刑十月，於九十七年十月二十日確定並開始執行，迄今尚未執行完畢，此有全國刑案資料查註表一份在卷可稽，則其於九十七年九月三日二十三時三十分起回溯前二十六小時及七十二小時內之某時，施用第一、二級毒品，不生累犯問題，乃原判決竟依累犯分別加重其刑，判處其有期徒刑九月、五月，自屬違背法令，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
案經確定，且於被告不利，應由本院將原判決撤銷改判，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十三 日
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