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最高法院刑事判決 九十八年度台非字第五六號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 湯家銘
號
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十四年十二月七日第一審確定判決（九十四年度訴字第二三六八號，聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度毒偵字第五六九三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於違背法令之部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
次按毒品危害防制條例係於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日起施行。
修正後第二十條規定：『犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。
觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；
認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。
但最長不得逾一年。』
『依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。』
第二十三條規定：『依第二十條第二項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。』
『觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。』
第二十條修正理由為：『二、……爰修正簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，僅區分為初犯、五年內再犯；
初犯，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯，即依法追訴或裁定交付審理。
故於第一項增列 < 初 > 犯，以資與再犯區別，凡依本條例規定觀察、勒戒、強制戒治完畢釋放，或為不起訴之處分，或為不付審理之裁定、免刑之判決、不付保護處分之裁定等裁判後，再犯施用毒品罪者，均屬再犯。
……五、第三項修正理由如下：㈠、現行條文規定再犯之界定時點為第一次犯後經不起訴之處分或不付審理之裁定，如受觀察、勒戒人或受強制戒治人於出所後、不起訴處分或不付審理裁定前旋即再次施用毒品，若非屬再犯，顯不合理，且現行法律適用上引發諸多爭議，爰將再犯之界定時點修正為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，以杜紛爭。
㈡、觀察、勒戒或強制戒治後五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。
㈢、現行條文所定三犯以上之情形，因修正草案僅區分為初犯、五年後再犯，自應依修正條文第二十三條第二項規定處理，本項三犯以上部分應予刪除。』
第二十三條修正理由為：『……四、觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，檢察官應依法追訴或少年法院應裁定交付審理之立法理由：㈠、受觀察、勒戒人或受強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收取其實效，爰施以刑事處遇……。』
依上揭立法理由觀之，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。
倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與『五年後再犯』之情形有別，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。
亦即五年期間之計算，係指相鄰之前後二次施用毒品時間之間隔而言，非可飛躍自初次起算其五年期間（最高法院九十五年度台非字第六五號判決意旨參照）。
查本件被告甲○○前於民國八十九年間因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以八十九年度毒聲字第五０二三號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年九月十一日釋放出所，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第三六三二號為不起訴處分確定，而被告仍未戒除毒癮，在上開觀察勒戒釋放後之五年內，復基於施用第二級毒品之概括犯意，自九十三年十二月間某日起至九十四年十一月九日止，先後在桃園縣楊梅鎮○○里○○鄰○○○○○○號住處及汽車旅館等處，以將安非他命放入吸食器內燒烤吸食所產生煙霧之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次之事實，業經台灣桃園地方法院以九十四年度易字第九三五號判決科處有期徒刑六月確定，此有該判決在卷可參，而被告於九十四年十月六日晚間，在桃園縣八德市○○路○○○巷○○弄○○號，施用第一級毒品海洛因，台灣桃園地方法院檢察署檢察官就此以九十四年（度）毒偵字第五六九三號提起公訴，依前揭說明，此部份（分）亦無何訴追要件欠缺之情事，詎原審失察，竟未明查被告確有於五年內再犯吸用毒品之事實，且亦未查明前揭地院判決，竟認起訴程式違背規定，而為公訴不受理之判決，未為實體審判，顯有判決適用法則不當之違誤。
案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按：施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第一項及第二項各定有處罰明文。
故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。
嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，將該第二十條、第二十三條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。
但倘被告於五年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第十條逕予刑罰制裁。
至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決，此為本院近來之統一見解。
本件原確定判決認定，被告甲○○前於八十九年間因施用毒品案件，經台灣桃園地方法院以八十九年度毒聲字第五０二三號案件裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十九年九月十一日釋放出所，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官以八十九年度毒偵字第三六三二號為不起訴處分確定，而被告仍未戒除毒癮，在上開觀察勒戒釋放後之五年內，復基於概括犯意，自九十三年十二月間某日起至九十四年十一月九日止，先後在桃園縣楊梅鎮○○里○○鄰○○○○○○號住處及汽車旅館等處，以將安非他命放入吸食器內燒烤吸食所產生煙霧之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次，經台灣桃園地方法院以九十四年度易字第九三五號案件，以連續施用第二級毒品罪，判處有期徒刑六月（並諭知易科罰金折算之標準）確定，此有該刑事判決及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參；
則本件被告復於九十四年十月六日晚間，在桃園縣八德市○○路○○○巷○○弄○○號，施用第一級毒品海洛因，雖距離其於八十九年間初犯時已逾五年，然其間既曾於五年內再犯施用毒品罪，經檢察官提起公訴，並經法院判處罪刑確定，自與單純「五年後再犯」之情形有別。
是本件經台灣桃園地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第五六九三號聲請以簡易判決處刑，依前揭說明，其訴追條件業已充足，於法自無不合。
詎原審不察，竟認檢察官之起訴（按檢察官所為簡易判決處刑之聲請，與起訴有同一之效力）違反上揭規定，而為公訴不受理之判決，顯非適法。
且原判決誤檢察官起訴程序違背規定，而為不受理之判決，固不發生實質之確定力，檢察官仍得另行起訴，然該違法判決既具判決之形式，並係誤以被告第三次施用毒品之本件犯行，為在前初犯施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放後「五年後再犯」者，應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不得逕行起訴，作為判決之立論基礎，為免其與將來檢察官另行起訴及法院之適法判決並存，而相互扞格，在個案上，即非無依非常上訴程序予以糾正之必要性。
非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院將其關於違背法令之部分予以撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日
Ｑ
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