最高法院刑事-TPSM,98,台非,60,20090312

最高法院刑事判決 九十八年度台非字第六○號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年十一月二十三日第二審確定判決（九十三年度上訴字第九七九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一三○七一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由非常上訴理由稱：「按審理事實之法院對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，故證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，有貴院民國四十四年台非字第四一號、三十一年上字第八七號判例足資參照。

本件原審認定被告未經許可，持有手槍，判決處其罪刑，係以證人王育智於警詢及偵訊時陳述，被害人洪士益於偵訊時之陳述，同案被告陳子龍於警詢之陳述，內政部警政署刑事警察局九十一年十二月三十日刑鑑字第○九一○二九九九四二號槍彈鑑定書，與九十二年十月二十三日刑鑑字第○九二○二○○六四六號文函，及高雄醫學大學附設中和紀念醫院關於洪士益受槍傷之病歷資料等，其中證人王育智就被告甲○○告以：手槍是制式的，且是口徑點二二的，並有膛線等語，及事後發生槍枝走火傷及在座之洪士益等情，應屬證人王育智自身經歷之事實。

原審依此認定當時被告甲○○以炫耀的姿態口吻，向勾引ＰＵＢ副總經理王育智說過『手槍是制式的，且是口徑點二二的，並有膛線』之語，證人王育智係直接聽到被告甲○○這句話語，此之陳述非屬傳聞證據，固非無據。

惟僅依此證述，被告持有實際究係何種槍枝尚難認定。

而依內政部警政署刑事警察局九十二年十月二十三日0920200646號函說明二、三謂『二、經查本案送鑑彈頭壹顆，認係已擊發之口徑0.22吋制式鉛彈頭，研判可擊發該口徑彈頭之槍枝種類，應為與彈頭同口徑（0.22吋）之制式槍枝或可適用且擊發口徑0.22吋制式子彈之土、改造槍枝。

三、至於上開用以擊發口徑0.22吋制式子彈之槍枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例內所指何種槍枝，請逕洽該業管內政部（警政署保安組查詢）查詢。』

並未排除該槍枝係可適用且擊發口徑0.22吋制式子彈之土、改造槍枝。

因上開槍枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例內所指何種槍枝，與被告罪責之認定有重要關係，自應盡職權調查之能事，乃台灣高等法院高雄分院未經詳查，遽認定係制式手槍，自屬應於審判期日調查之證據而未予調查，且於判決之結果顯然有影響，為違背法令。

案經確定且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按非常上訴制度，旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，故非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，審核其適用法令有無違誤，而證據之取捨及其證明力，得由事實審法院自由判斷，依其判斷於判決內所確認之事實，及卷內之證據資料觀之，所適用之法則並無違誤，即難指為違背法令。

本件原確定判決於事實欄內，認被告明知未經許可，不得持有制式手槍及子彈，竟基於持有制式槍、彈之犯意，於九十一年九月二十三日二十二時許，隨身攜帶口徑零點二二制式手槍一把（含彈匣一個），及口徑零點二二制式子彈一顆，與其表哥洪士益及陳子龍等數名友人，共同前往高雄市○○區○○街九十七號「奧迪藍儂ＰＵＢ」飲酒消費。

翌日凌晨二時許，被告、洪士益、陳子龍及一名友人，又轉往高雄市○○○路五○七號地下室「勾引ＰＵＢ」消費。

嗣於同日凌晨四時許，渠等在該ＰＵＢ大廳飲酒之際，被告竟自腰際取出上開制式手槍（內含彈匣一個）及制式子彈一顆炫耀把玩，經在場之「勾引ＰＵＢ」副總經理王育智發現後予以制止。

嗣王育智返回辦公室時，被告又持上開槍彈偕同洪士益，隨王育智一同進入。

被告在辦公室內仍繼續把玩該手槍，且將彈匣卸下置於辦公桌上，並向王育智、洪士益炫耀稱：手槍是制式的，且是口徑點二二的，並有膛線等語。

此時適有不詳人士在外敲門，被告急忙將彈匣裝回，慌亂中不慎走火，子彈因而射中在場之洪士益右胸（過失傷害部分未據告訴），被告隨即撿拾掉落地上之彈殼後逃離現場。

洪士益則步行至大廳向陳子龍求救，陳子龍乃駕車搭載洪士益前往高雄醫學大學附設中和紀念醫院急救，經該院醫師自洪士益體內取出彈頭並報警，經警循線查獲等情。

於理由內說明關於被告未經許可，持有制式手槍部分，雖被告於案發後即畏罪攜槍及彈殼逃離現場，致當時所持有之手槍未能扣案，無法憑以鑑定該支手槍究係制式手槍或具有殺傷力之改造手槍？然查，自該手槍擊發至洪士益體內之子彈彈頭，經取出並送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，乃係已擊發之口徑零點二二吋制式鉛彈頭，來復線為右旋方向，來復線數僅餘三條，此有內政部警政署刑事警察局九十一年十二月三十日刑鑑字第○九一○二九九九四二號槍彈鑑定書在卷足稽。

再者，自洪士益體內取出之彈頭，認係由口徑零點二二吋之手槍所擊發，復有同局九十二年十月二十三日刑鑑字第○九二○二○○六四六號函在卷可資證明。

參以證人王育智於警詢及偵查中證稱：被告從腰際拿出一把手槍把玩炫耀，我說這是生意場所，不要這樣子，會嚇到客人，我走到辦公室，洪士益及帶槍友人即被告跟我後面走進辦公室，隨即卸下彈匣拉槍機，說這槍是有膛線，是制式的，該手槍是點二二的口徑等語，相互參佐亦確可證明上開被告所持有之手槍應屬制式手槍無訛。

第二審法院既依據內政部警政署刑事警察局之槍彈鑑定書以及證人王育智之證詞，據以認定被告持有之手槍係制式手槍，雖未再送鑑定，然認定犯罪事實，係屬事實審法院職權之行使，並非非常上訴審所能審酌，原判決既已於判決內說明被告所持有者係制式手槍之憑據及理由，此為事實審法院之職權，其所為判斷既未違反論理法則及經驗法則，難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

是原確定判決並無非常上訴意旨所指摘之違法情形存在，非常上訴意旨執以指摘原判決違背法令，尚難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十七 日
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