最高法院刑事-TPSM,98,台非,61,20090312

最高法院刑事判決 九十八年度台非字第六一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告搶奪案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十六年五月十五日第一審確定判決（九十六年度訴字第一四三一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第六五九四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○意圖為自己不法之所有，搶奪他人之動產，處有期徒刑柒月；

又意圖為自己不法之所有，搶奪他人之動產，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑壹年。

理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；

依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款，分別定有明文。

又刑法上所謂累犯，係以受徒刑之執行完畢或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。

是被告前曾否受有期徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第四十七條論以累犯之前提事實，法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第四十七條之依據，自有調查之必要性。

如未調查明白，被告前受有期徒刑之執行，尚未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。

次按刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』

同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』

則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；

且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。

從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。

其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，故意再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（最高法院八十八年七月二十日刑事庭第四次會議決議、八十九年度台非字第二０七號判決要旨參照）。

經查：被告甲○○前因搶奪、竊盜等罪，經台灣高等法院台中分院於民國八十八年五月十一日以八十八年度上訴字第七七五號判決處有期徒刑一年八月、十月，應執行有期徒刑二年四月確定；

又因妨害性自主罪案件，經台灣台中地方法院於八十八年十一月十一日以八十八年度少連易字第四號判處有期徒刑五年，經台灣高等法院台中分院於八十九年五月九日以八十八年度少連上訴字第一七七號判決駁回上訴確定。

前開二案，經台灣高等法院台中分院以八十九年度聲字第五０一號裁定合併定其應執行有期徒刑七年確定，於八十九年三月二十七日入監執行，九十五年四月七日因縮短刑期假釋出監，並交付保護管束，原應於九十五年十二月八日刑期屆滿。

惟被告於假釋期間之九十五年十一月十九日及九十五年十二月二日再犯搶奪等罪，為台灣高等法院台中分院於九十六年十一月八日以九十六年度上訴字第一五三四號判處應執行有期徒刑三年十一月確定。

因而前案假釋部分，為法務部於九十七年一月九日以法矯決字第0000000000號函撤銷其假釋，應執行殘餘刑八月一日。

又因前案合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑之規定，經台灣高等法院台中分院於九十七年二月二十九日以九十七年度聲減字第一二七號裁定減刑及合併定其應執行有期徒刑六年五月確定，扣除假釋前已實際執行之六年三月二十九日刑期，尚應執行殘餘刑一月一日。

自九十七年七月十日入監執行，至執行期滿日即九十七年八月十日始執行完畢等情。

有被告刑案資料查註紀錄表、上開法務部撤銷假釋函、九十七年度聲減字第一二七號裁定及九十七年執減更富字第二０二七號檢察官執行指揮書等件附卷可稽（詳見九十七年度執更字第七一號及九十七年度執減更字第2027號執行卷）。

則被告自九十五年十二月二十六日起至九十五年十二月三十一日止犯本件搶奪等二罪時，前犯之搶奪、竊盜、妨害性自主等各罪，均尚未執行完畢。

揆諸前開說明，自無成立累犯之餘地。

詎原判決未詳加調查，遽引據台灣高等法院被告全國前案紀錄表等件之記載，以被告前所犯之搶奪等三罪，經台灣高等法院台中分院八十九年度聲字第501號裁定合併定其應執行有期徒刑七年確定，已於九十五年十二月八日縮短刑期假釋期滿，未經撤銷，以已執行完畢論，而就被告所犯本案搶奪等二罪，誤論以累犯，並分別加重其刑。

是原判決對被告所犯各罪，均論以累犯部分，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違背法令。

二、案經確定，且對被告不利。

爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。

又經假釋出獄者，在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，刑法第七十九條第一項前段規定甚明。

再刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」

第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」

則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，則必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。

從而，不論假釋出監前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。

其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，故意再犯有期徒刑以上之罪者，皆不應論以累犯。

本件被告甲○○前因搶奪、竊盜等罪，經台灣高等法院台中分院以八十八年度上訴字第七七五號判處有期徒刑一年八月、十月，應執行有期徒刑二年四月確定；

又因妨害性自主罪案件，經台灣台中地方法院八十八年度少連易字第四號判處有期徒刑五年，為台灣高等法院台中分院以八十八年度少連上訴字第一七七號駁回上訴確定。

前開二案，經同院裁定應執行有期徒刑七年，自民國八十九年三月二十七日起執行，九十五年四月七日假釋出監，應於九十五年十二月八日刑期屆滿。

惟被告於假釋期間之九十五年十一月十九日及九十五年十二月二日再犯搶奪等罪，為台灣高等法院台中分院於九十六年十一月八日以九十六年度上訴字第一五三四號判處罪刑，並定應執行有期徒刑三年十一月確定。

前案假釋部分，因此為法務部於九十七年一月九日撤銷，即應執行殘刑八月一日。

又因前案合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑規定，台灣高等法院台中分院遂於九十七年二月二十九日以九十七年度聲減字第一二七號裁定減刑並定應執行有期徒刑六年五月，扣除假釋前已實際執行之六年三月二十九日，尚應執行殘刑一月一日，乃自九十七年七月十日入監執行殘刑，至九十七年八月十日始執行完畢，此有台灣高等法院被告刑案資料查註紀錄表、法務部撤銷假釋函、減刑裁定及檢察官執行指揮書等相關資料在卷可稽。

被告於九十五年十二月二十六日及九十五年十二月三十一日再犯本件搶奪二罪時，其前案所處有期徒刑既未執行完畢，揆諸上揭規定及說明，應不符合累犯之成立要件，不能論以累犯。

原判決遽認被告符合累犯之要件，依刑法第四十七條加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十五條第一項、第五十一條第五款，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
法官 林 茂 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十八 日
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