最高法院刑事-TPSM,98,台非,64,20090313

最高法院刑事判決 九十八年度台非字第六四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十六年十一月二十三日第一審確定刑事簡易判決（九十六年度交簡字第三０五七號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第一四八四一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

本件公訴不受理。

理 由非常上訴理由稱：一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

復按法院受理訴（訟）係不當者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第五款亦定有明文。

二、原判決認被告係犯刑法第一百八十五條之三之「服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛」罪，惟被告犯罪時具有現役軍人身分，有國防部北部地方軍事法院檢察署九十八年一月二十三日國偵北檢字第０九八００００三五七號函及其附件可稽，依陸海空軍刑法第一條規定，應係犯該法第五十四條第一項之罪，依軍事審判法第一條第一項前段規定，應依該法追訴審判之。

普通法院對本案應無審判權，原判決未注意及此，遽為審判，並為罪刑之宣告，自有前述違背法令之事由。

三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正等語。

本院按：法院受理訴訟係不當者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第五款定有明文。

又軍事審判法第一條第一項規定：現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同。

本件原判決事實認定：被告甲○○於民國九十六年九月十七日凌晨二時許，因飲酒已達不能安全駕駛之程度，惟仍於飲酒結束後二小時，即駕駛其車號ＴＫ六－０三三號輕型機車，沿台南市○○路行駛，於同日四時五十四分許，行經台南市○區○○路一段新興路口處時，為警攔檢測得其呼氣酒精濃度為０. 六二mg/ｌ等情。

而論以刑法第一百八十五條之三之服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛罪，處拘役肆拾日；

並諭知易科罰金之折算標準及宣告緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並向檢察官所指定之公益團體提供肆拾小時之義務勞務。

惟查：被告犯罪時具有現役軍人身分，有國防部北部地方軍事法院檢察署九十八年一月二十三日國偵北檢字第０九八００００三五七號函及其附件在卷可稽。

而陸海空軍刑法第五十四條第一項規定：服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣二十萬元以下罰金。

此為刑法第一百八十五條之三之特別規定，現役軍人犯之者，依陸海空軍刑法第一條規定，應適用上開第五十四條第一項處罰。

本件被告係犯陸海空軍刑法第五十四條第一項之罪，依上開說明，自應由軍法職權之機關依軍事審判法追訴處罰，普通法院無審判權。

第一審檢察官不察逕向原審法院聲請以簡易判決處刑，乃原審法院未依刑事訴訟法第三百零三條第六款之規定諭知不受理之判決，逕為實體有罪之判決，其受理訴訟，自係不當，其判決當然違背法令。

案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決諭知本件公訴不受理，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百零三條第六款，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 郭 毓 洲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十七 日
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