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最高法院刑事判決 九十八年度台非字第六五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣屏東地方法院中華民國九十七年六月二十五日第二審確定簡易判決（九十六年度簡上字第二二四號，聲請簡易處刑案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度偵字第一八一一、一九三五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○幫助意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由非常上訴理由稱：「按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。
刑事訴訟法第三百七十條定有明文。
查本件被告甲○○因詐欺案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑，經台灣屏東地方法院於九十六年六月二十九日以九十六年度簡字第九二二號以甲○○幫助意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
被告不服提起上訴，經同院合議庭於九十七年六月二十五日以九十六年度簡上字第二二四號將原判決撤銷，仍以甲○○幫助詐欺，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣參仟元折算壹日，有各該判決在卷可稽。
查本件第二審與第一審法院均認為被告於本案中為幫助犯，而第一審亦以被告為幫助犯而依刑法第三十條第二項之規定減輕其刑，僅於據上論結欄中，漏未引用刑法第三十條第一項關於幫助犯定義之規定而已，另第一審未及適用中華民國九十六年罪犯減刑條例，第二審乃依該條例規定予以減刑。
是本件原審並非因第一審適用法條不當而撤銷之，乃竟改諭知較重於第一審判決之刑，揆諸上揭說明，原審判決顯然違背法令。
案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；
又由被告上訴者，除因原審法院適用法條不當而撤銷者外，第二審法院不得諭知較重於原判決之刑，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十條分別定有明文。
此項規定，依同法第四百五十五條之一第一項、第三項之規定，並為不服簡易判決而上訴於管轄之第二審地方法院合議庭所準用。
而刑事訴訟法第三百十條第七款規定有罪之判決書，應於理由內記載「適用之法律」。
此所稱之「法律」，指基於程序法及罪刑法定之原則，有罪判決書之理由欄應記載主文所由生之程序法及實體法條文。
現行實例，則於「理由」之後，另列「據上論結」一欄，以記載該判決所適用之法律。
「據上論結」一欄，雖漏引該當法條，但其理由已敘及，而與科刑上並無出入者，且漏引之條文非不得補正之，與判決不適用法則之違背法令有間。
本件被告甲○○因詐欺案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑，經台灣屏東地方法院於民國九十六年六月二十九日以九十六年度簡字第九二二號刑事簡易判決依刑法第三百三十九條第一項、第三十條第二項（第五十五條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一），論處被告幫助意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付罪，量處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
被告不服，上訴於管轄之第二審，即同院合議庭，檢察官並未為被告之不利益而上訴，乃原審即台灣屏東地方法院合議庭於九十七年六月二十五日以九十六年度簡上字第二二四號以「第一審判決於據上論結欄中，漏未引用刑法第三十條第一項關於幫助犯定義之規定」及「第一審未及適用中華民國九十六年罪犯減刑條例，原審乃依該條例規定予以減刑」云云，資為撤銷第一審判決之原因，但其既仍適用刑法第三十條、第三百三十九條第一項、（第五十五條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一），論處被告罪刑，而非以第一審適用法條不當而予撤銷，依首開說明，自無刑事訴訟法第三百七十條但書規定之適用，乃原審撤銷第一審判決自為判決時，竟量處被告有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣參仟元折算壹日，並以本件犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，所犯尚無該條例第三條所列不予減刑之情形，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第三款規定，減其刑期二分之一，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣參仟元折算壹日。
顯較第一審判決為重，違背禁止不利益變更原則，自屬違背法令。
案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，依法另行判決，仍量處第一審判決諭知之刑，並依法減輕其刑，暨諭知易科罰金之折算標準。
以資救濟，並符法制。
又原確定判決諭知易科罰金之折算標準，將第一審之新台幣壹仟元折算壹日，加重為新台幣參仟元折算壹日，上訴意旨雖未指摘及此，惟原確定判決既經本院撤銷，依法諭知如第一審判決之折算標準，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第三款，刑法第三十條、第三百三十九條第一項、第五十五條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十三 日
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