最高法院刑事-TPSM,98,台非,66,20090313

最高法院刑事判決 九十八年度台非字第六六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告聲請減刑並定應執行刑案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十七年十月十五日確定裁定（九十七年度聲減字第二八五七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又依刑法第五十三條、第五十一條第五款規定，定其應執行之刑之裁定確定後，發見為違法者，因此項裁定與確定判決有同一效力，自得提起非常上訴。

二、次按判決應敘述理由，得為抗告或駁回聲明之裁定亦同，刑事訴訟法第二百二十三條定有明文。

定應執行之刑之裁定既與確定判決有同一效力，其裁定自應敘述理由。

承上所述，本件台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）九十七年度聲減字第二八五七號裁定自應在裁定中敘述決定該等執行刑之實體理由。

然該裁定僅於理由中敘述『一、查受刑人甲○○因於附表所示日期，犯如附表所示等罪，經分別判處如附表所示之刑，均經確定在案。

茲檢察官以上開附表編號二所示之罪之犯罪時間，在中華民國九十六年四月二十四日以前，合於減刑條件，聲請予以減刑，並聲請與附表編號一之犯罪所處之刑，定其應執行之刑。

二、經核尚無不合，應予准許。

爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第八條第一項、第九條，刑法第五十一條第五款，裁定如主文。』

，並於主文中裁定應執行有期徒刑三月又十五日，卻未詳細論述所定應執行有期徒刑所審酌之情狀及依據為何。

本件裁定所涉及之二罪，分別經高雄地院以九十五年度易字第二二六二號及九十六年度簡字第二七九五號案件由法官以嚴謹之訴訟程序直接審理，得出有罪心證，同時審酌該案一切情狀，並分別於判決理由中詳細說明『爰審酌被告受僱於告訴人，不知謹守業務分際，賺取應得之報酬，僅因一時經濟狀況不佳，竟藉業務收款之機會，擅將經收款項侵占入己並變現花用，犯後坦承犯行及告訴人就本案損失已獲得彌補等一切情狀，量處如主文所示之刑。』

；

『爰審酌被告六人違規載運私油為警查獲受託保管油品及儲油設備後，仍未知警惕依法保管，竟對於公務員所扣案委託保管物品，擅自遷移予以隱匿，造成應扣押物品沒入無著，顯然漠視法令及公權力處分，應予相當非難，惟念被告張憲忠、甲○○、潘錦華犯後於本院調查中均坦認犯行，被告蔡博仁於警詢、偵查中坦認旋將油槽、油品交付被告張憲忠之事實，均尚有悔悟之意，另被告張憲忠為出名之業主、被告甲○○、蔡博仁、潘錦華均僅係受僱擔任司機運輸扣押物品及其等所得利益等分工情節，暨考量其等犯罪手段、遭查獲次數等一切情狀，各量處如主文所示之刑。』

進而分別判處有期徒刑六月及三月。

嗣因九十五年度易字第二二六二號侵占案件合於九十六年減刑條例規定，經高雄地方法院檢察署檢察官向高雄地方法院聲請減刑，經該院以九十七年度聲減字第四六七號裁定減刑為三月，後又發現九十六年度簡字第二七九五號妨害公務案件合於九十六年減刑條例規定，且與前開侵占罪合於數罪併罰要件，故由高雄地方法院檢察署檢察官再向該院聲請減刑並定應執行刑。

依據刑法第五十一條第五款之規定：『宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期』，並未規定於定應執行之刑時，定要縮短被告或受刑人之刑期，若於定應執行之刑之裁定中欲縮短被告或受刑人之刑期，則必須說明得縮短刑期之實體理由，否則無異以書面審理之裁定程序輕易推翻先前進行對被告或受刑人保障較為周全之直接審理訴訟程序後所量處之刑之結果。

換言之，被告所涉及之犯罪行為，經檢察官發動偵查提起公訴，後透過獨立公正之審判程序，由訴訟雙方當事人相互攻防，法官直接審理後，考量犯罪行為、結果及犯後態度等一切情狀，對被告所量處之刑，其正當性自然高於定應執行刑所裁定之刑，是故，若定應執行刑之裁定，欲實質縮短被告或受刑人之刑期（例如本案被告減刑後之刑其分別為有期徒刑三月及一月十五日，合併加總為四月十五日，而本件裁定則定應執行有期徒刑三月十五日，實質縮短一月刑期），則應於裁定中說明得以縮短刑期之理由，否則即屬不載理由之裁定而違背法令。

而本件原裁定並未說明在依減刑條例減原刑期之二分之一後，為何又可較原二判決所判處之刑期縮短一月，已如上述，是本件裁定顯有裁定不載理由之違背法令情事。

三、再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。

自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第五十一條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；

因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。

更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。

關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院八十年台非字第四七三號判例可資參照。

依此判例意旨，刑法第五十一條所定之執行刑限度（外部性界限），係供憑合法性之初步審查而已，非謂任何合乎此外部定刑界線之裁量決定皆屬適法，法院裁量合併定執行刑仍須受『法律秩序之理念』之內部性界線拘束。

（一）本件裁定受刑人所涉二罪，其中九十五年度易字第二二六二號侵占案件，原判處有期徒刑六月確定，經高雄地方法院以九十七年度聲減字第四六七號依九十六年減刑條例裁定減為有期徒刑三月確定，並於九十七年四月二十八日易科罰金執行完畢；

另九十六年度簡字第二七九五號妨害公務案件判處有期徒刑三月部分，則於九十七年九月十七日入監執行，嗣因該罪符合九十六年減刑條例規定，且與前開侵占案件合於數罪併罰要件，高雄地方法院檢察署於九十七年十月八日以最速件向高雄地方法院聲請減刑並定應執行之刑，並註明被告於二罪刑期未縮短之情況下，刑期將於九十七年十月二十九日期滿。

（二）本件高雄地方法院於九十七年十月十五日裁定，裁定主文將已減刑之九十五年度易字第二二六二號侵占案件及減刑後之九十六年度簡字第二七九五號妨害公務案件合併定應執行有期徒刑三月又十五日，明顯不察受刑人侵占案件部分業已易科罰金執行完畢，如依該裁定之主文計算，受刑人未服刑期只餘十五日，而受刑人自九十七年九月十七日入監服刑，於九十七年十月一日已服刑期滿，受刑人自九十七年十月二日至其確實釋放出監之期間，依照本件裁定，刑罰執行之正當性已失所附麗，本件裁定造成受刑人之人身自由無端遭受限制，實係背離受刑人所期持之正當法律秩序，亦不符合數罪併罰之法規目的。

是本件裁定既有悖於違背自由裁量之內部性界限，顯屬違背法令。

四、案經確定，且對受刑人不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴。」

等語。

本院按：裁判確定前犯數罪，均應減刑而未定應執行刑者，就各罪依中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱九十六年減刑條例）第二條、第四條、第六條至第八條規定減刑後，適用刑法第五十一條定其應執行之刑，同條例第十條第一項定有明文。

而量刑固須審酌刑法第五十七條各款所定之具體事項。

然數罪併罰定應執行刑者，依刑法第五十一條第五款規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，並無明文規定應審酌之事由。

倘所定之刑期未低於其中最長刑期者，並在各刑合併之刑期以下，即屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，亦無須說明所定刑期之理由。

本件被告甲○○因侵占案件經原審判處有期徒刑六月（九十五年度易字第二二六二號）；

又因妨害公務案件經原審判處有期徒刑三月（九十六年度簡字第二七九五號）。

嗣因侵占案件合於九十六年減刑條例規定，檢察官即向原審聲請減刑，經原審裁定減刑為有期徒刑三月（九十七年聲減字第四六七號）。

後檢察官又發現妨害公務案件亦合於九十六年減刑條例規定，並與侵占案件合於數罪併罰要件，乃再向原審聲請減刑並定應執行刑。

原審因依檢察官聲請，就妨害公務部分裁定減刑為有期徒刑一月又十五天，並與業經減刑為有期徒刑三月之侵占案件定應執行有期徒刑三月又十五天（九十七年聲減字第二八五七號），所定之執行刑已於各刑中最長有期徒刑三月以上，各刑合併之刑期有期徒刑四月又十五天以下，並無違背刑法第五十一條第五款前段之規定，核與整體刑事法律目的與法律秩序之理念，亦無不合。

至被告侵占案件業已易科罰金執行完畢，如依原裁定主文計算，被告未服刑期只餘十五日，而被告自九十七年九月十七日入監服刑，於同年十月一日業已刑滿，被告遲至同年十月二十九日始釋放出監，乃檢察官執行有無不當問題，自不得據以指稱原裁定違背法令，應認本件非常上訴，非有理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十 日
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