最高法院刑事-TPSM,98,台非,69,20090319

最高法院刑事判決 九十八年度台非字第六九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣屏東地方法院中華民國九十七年十一月二十四日（非常上訴書誤載為九十七年十二月二十三日）確定裁定（九十七年度毒聲字第五四一號，聲請案號：台灣屏東地方法院檢察署九十七年度毒偵字第二三七三號、九十七年度聲觀字第三八七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原裁定撤銷。

檢察官之聲請駁回。

理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

次按與科刑確定判決有同等效力之確定裁定，如發現有違背法令（情）事，得提起非常上訴，此有貴院二十一年非字第一五二號、四十四年台非字第四一號判例可供參考；

又對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴，亦有貴院九十四年度台非字第一○六號判決意旨可資參照。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第二十三條第二項定有明文。

經查，本件被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國九十七年九月十日十三時五分許為警採尿時點回溯五日內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命一次，嗣為警依法採其尿液送驗，呈甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告一紙在卷可稽。

惟被告前於九十六年間，因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院以九十六年度少調字第一五○號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經評定認無繼續施用毒品傾向，於九十六年七月三十一日執行完畢釋放，復經同法院以九十六年度少調字第一五○號裁定不付審理，有上開裁定書、台灣高等法院被告前案紀錄表及台灣高等法院在監在押全國紀錄表各一份附卷可參。

是被告於上開觀察、勒戒執行完畢後，五年內再犯同條例第十條之罪者，應由檢察官依法追訴，惟台灣屏東地方法院檢察署檢察官誤向台灣屏東地方法院聲請裁定令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，台灣屏東地方法院未予詳查，於九十七年十二月二十三日（諒係九十七年十一月二十四日之誤）以九十七年度毒聲字第五四一號裁定，令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，並確定在案。

揆諸首開說明，本件確定裁定顯屬違背法令。

二（諒係三之誤）、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

而對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒及強制戒治等事項所為之裁定，乃拘束身體、自由之保安處分，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，如有違法，自得提起非常上訴。

又施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條第二項定有處罰明文。

故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。

查毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」第十條之罪者，依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。

本件被告甲○○前曾於九十六年間，因施用毒品案件，由台灣屏東地方法院以九十六年度少調字第一五○號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，經評定無繼續施用毒品傾向，於九十六年七月三十一日執行完畢釋放，並經同法院以九十六年度少調字第一五○號裁定不付審理（當時為少年），有上開裁定書、台灣高等法院被告前案紀錄表及台灣高等法院在監在押全國紀錄表等附卷可稽。

被告於前案經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年內」之九十七年九月十日回溯五日內，「再犯」第十條第二項之罪（已滿十八歲），依毒品危害防制條例第二十三條第二項規定，檢察官應依法追訴，始為適法。

乃檢察官不察，誤予聲請觀察、勒戒，而台灣屏東地方法院亦未予詳查，誤認被告為「初犯」，而以九十七年度毒聲字第五四一號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，揆諸前揭說明，自有適用法則不當之違法。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原裁定撤銷，並駁回檢察官之聲請，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十三 日
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