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最高法院刑事判決 九十八年度台非字第七０號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反肅清煙毒條例等罪減刑及數罪併罰定其應執行刑案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年七月十六日確定裁定（九十六年度聲減字第五七六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。
依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；
而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。
法院為裁判時，二者均不得有所踰越。
在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束，有最高法院八十八年度台抗字第八八號裁定及九十一年度台非字第三二號判決可資參照。
經查本件被告甲○○因煙毒等四罪，經台灣高雄地方法院八十二年度訴字第三七三號判決，分別判處有期徒刑二月、有期徒刑五年褫奪公權四年、有期徒刑三年褫奪公權二年、有期徒刑八年褫奪公權六年，並定其應執行之刑為有期徒刑十三年褫奪公權六年（確定），嗣上訴台灣高等法院高雄分院，經該分院八十二年度上訴字第二一三二號判決，駁回上訴確定。
嗣因其中二罪符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，經台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官以九十六年度聲減字第四八六號聲請書聲請減刑並定其應執行之刑。
原確定裁定乃將附表編號３、４所列之罪，依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，分別減為有期徒刑一年六月褫奪公權一年、有期徒刑一月，即有期徒刑部分共減一年七月。
詎原確定裁定於與附表所列其餘不得減刑之犯罪所處之刑，定其應執行之刑時，就有期徒刑部分，定為有期徒刑十二年六月，從形式上觀察，雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟與原先之八十二年度上訴字第二一三二號判決所定之應執行刑相較，僅減其有期徒刑六月，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違。
揆諸上開裁定及判決意旨，原裁定應屬違背法令。
案經確定，且於受刑人不利（本案已依原確定裁定指揮執行，刑期至民國九十八年十月十七日），爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。
」等語。
本院按：定應執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，固得提起非常上訴。
然裁判確定前犯數罪，有應減刑與不應減刑者，就應減刑之罪，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條、第四條、第六條至第八條及第十條規定減刑後，與不應減刑之罪之宣告刑，適用刑法第五十一條定其應執行之刑，同條例第十一條定有明文。
本件被告甲○○所犯如附表（即如原裁定之附表）所示違反肅清煙毒條例等四罪，前經台灣高雄地方法院八十二年度訴字第三七三號刑事判決分別判處罪刑並定應執行有期徒刑十三年，褫奪公權六年，原審法院並以八十二年度上訴字第二一三二號刑事判決駁回被告之上訴而確定，有各該判決書及檢察官執行指揮書在卷可稽。
嗣台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官以被告所犯如附表編號３、４所示二罪，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑規定，以九十六年度聲減字第四八六號聲請書向原審聲請減刑並與被告所犯如附表編號１、２所示不得減刑之二罪定其應執行刑。
原裁定於依中華民國九十六年罪犯減刑條例有關減刑之規定，將如附表編號３、４所示二罪分別減為有期徒刑一年六月，褫奪公權一年及有期徒刑一月後，與如附表編號１、２所示不得減刑二罪所處之有期徒刑八年，褫奪公權六年及有期徒刑五年，褫奪公權四年，就其中有期徒刑部分，依刑法第五十一條第五款規定，在前開各刑中之最長期即有期徒刑八年以上，各刑合併之刑期即有期徒刑十四年七月以下，定其應執行有期徒刑十二年六月，並未踰越該條款所定法律之外部性界限，所定執行刑，較諸未減刑前之執行刑，復已減少有期徒刑六月，亦難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限相違背，於法並無不合（司法院於九十六年六月二十三日函頒「法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項」第十五點規定：「數罪併罰已定執行刑案件，如數罪均應減刑者，於減刑後另定執行刑時，宜定為原定執行刑之二分之一；
數罪有應減刑、有不應減刑者，於減刑後另定執行刑時，宜在原定執行刑之刑期以下酌定其執行刑」，亦同此見解）。
至本院八十八年度台抗字第八八號裁定意旨，係關於寄存送達效力之論述，本院九十一年度台非字第三二號判決意旨，則係指另定應執行刑後，反較定執行刑前為重，認與內部性界限相悖，均與本件之情形迥不相侔。
非常上訴意旨徒執前詞，據以指摘原裁定違法，不無誤會，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十四 日
Ｅ
附 表
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│編 號│ １ │ ２ │ ３ │ ４ │
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│罪 名│肅清煙毒條例 │販賣化學合成麻醉藥品│肅清煙毒條例 │非法吸用化學合成麻醉│
│ │（販賣毒品） │ │（施用毒品） │藥品 │
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│宣 告 刑│有期徒刑8年褫奪公權6│有期徒刑5年褫奪公權4│有期徒刑3年褫奪公權2│有期徒刑2月 │
│（保安處分／褫奪公│年 │年 │年 │ │
│ 權） │ │ │ │ │
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│犯 罪 日 期│81.11.17 │81.11.17 │81.11.17 │81.11.17 │
│年 月 日│ │ │ │ │
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│偵 查 機 關│台灣高雄地方法院檢察│台灣高雄地方法院檢察│台灣高雄地方法院檢察│台灣高雄地方法院檢察│
│ │署81年度少連偵字第12│署81年度少連偵字第12│署81年度少連偵字第12│署81年度少連偵字第12│
│年 度 及 案 號│60號 │60號 │60號 │60號 │
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│最│法 院│台灣高等法院高雄分院│台灣高等法院高雄分院│台灣高等法院高雄分院│台灣高等法院高雄分院│
│後├───────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│事│案 號│82年度上訴字第2132號│82年度上訴字第2132號│82年度上訴字第2132號│82年度上訴字第2132號│
│實├───────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│審│判 決 日 期│82.7.27 │82.7.27 │82.7.27 │82.7.27 │
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│確│法 院│台灣高等法院高雄分院│台灣高等法院高雄分院│台灣高等法院高雄分院│台灣高等法院高雄分院│
│定├───────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │案 號│82年度上訴字第2132號│82年度上訴字第2132號│82年度上訴字第2132號│82年度上訴字第2132號│
│判├───────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│決│判 決確定日 期│82.7.27 │82.09.05 │82.7.27 │82.7.27 │
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│所 犯 法 條│肅清煙毒條例第5條第1│麻醉藥品管理條例第13│肅清煙毒條例第9條第1│麻醉藥品管理條例第13│
│ │項 │條之1第2項第1款 │項 │條之1第2項第4款 │
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│合於96年罪犯減刑條│ │ │第2條第1項第3款 │第2條第1項第3款 │
│例 │ │ │ │ │
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│減刑後徒刑、拘役或│ │ │1年6月褫奪公權1年 │1月 │
│罰金金額或褫奪公權│ │ │ │ │
│期間 │ │ │ │ │
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│備 註│不予減刑 │不予減刑 │ │ │
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