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最高法院刑事判決 九十八年度台非字第七一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十六年十月二十六日第一審確定判決（九十六年度易字第二四六八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第四七一七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣貳仟元折算壹日。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
復按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。
所謂執行完畢，其在監執行期滿者，固不待言；
如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論，刑法第七十九條第一項前段規定甚明。
二、經查：本件被告甲○○前因賭博案件，經台灣板橋地方法院八十九年度易字第三九五一號判處罰金（銀元）二千元確定；
又因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經台灣板橋地方法院九十年度訴字第七七五號判決有期徒刑六月，併科罰金新台幣（下同）二萬元確定；
前開罰金刑部分經台灣板橋地方法院九十一年度聲字第一八六０號裁定應執行罰金新台幣二萬四千元確定；
被告再因恐嚇取財案件，經台灣高等法院九十一年度上訴字第六九一號判處有期徒刑二年確定；
前開案件經台灣高等法院九十一年度聲字第一一四六號裁定應執行有期徒刑二年四月確定；
又因竊盜案件，經台灣高等法院以九十一年度上易字第三三八五號判處有期徒刑一年確定；
再因偽造文書案件，經台灣板橋地方法院以九十一年度訴字第二五七一號判處有期徒刑四月確定；
另因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院以九十二年度重簡字第一號判處有期徒刑六月確定，前開案件嗣經台灣板橋地方法院以九十二年度聲字第一四五七號定應執行有期徒刑一年八月確定；
前開三執行刑接續執行，被告於民國九十五年三月二十日假釋，並接續執行易服勞役二十六日，於九十五年四月九日執行完畢並交付保護管束，觀護結束日期為九十六年三月十七日，惟被告嗣經撤銷假釋，自九十六年五月十六日起迄九十七年（應為『九十六年』之誤繕）十月十六日止在監執行殘刑八月二十九日，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、被告執行案件資料表可稽，是被告於九十六年四月十四日犯本件毒品危害防制條例案件時，上開案件所科之有期徒刑，並未執行完畢，依前揭法條規定，應不得以累犯論處，原審未察，誤認被告已於九十六年三月十七日執行完畢，而論以累犯，自有判決適用法則不當之違法。
案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
次按刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。
所謂執行完畢，其在監執行期滿者，固不待言；
如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。
如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；
其所餘刑期，亦應合併計算，此觀刑法第七十九條第一項前段、第七十九條之一第一項、第三項之規定甚明。
經查本件被告甲○○前因犯賭博、違反槍砲彈藥刀械管制條例二罪，經台灣板橋地方法院分別以八十九年度易字第三九五一號、九十年度訴字第七七五號判決，各判處罰金銀元二千元及有期徒刑六月，併科罰金新台幣二萬元確定，就前開二罪之罰金刑部分，並經台灣板橋地方法院以九十一年度聲字第一八六０號裁定應執行罰金新台幣二萬四千元確定；
其後被告又因犯恐嚇取財罪，經台灣高等法院以九十一年度上訴字第六九一號判決判處有期徒刑二年確定，並由同法院就此恐嚇取財罪所處之刑與前開違反槍砲彈藥刀械管制條例罪所處之有期徒刑部分，以九十一年度聲字第一一四六號裁定定應執行有期徒刑二年四月確定；
另被告復因犯攜帶兇器竊盜罪，經台灣高等法院以九十一年度上易字第三三八五號判決判處有期徒刑一年確定，再因犯偽造文書、違反毒品危害防制條例二罪，經台灣板橋地方法院分別以九十一年度訴字第二五七一號及九十二年度重簡字第一號判決，各判處有期徒刑四月及六月確定；
前開攜帶兇器竊盜、偽造文書及違反毒品危害防制條例三罪所處之刑，亦經台灣板橋地方法院以九十二年度聲字第一四五七號裁定定應執行有期徒刑一年八月確定；
前揭三項所定應執行之刑，並自九十一年八月九日起接續執行。
嗣被告於九十五年三月二十日獲准假釋後，隨即接續執行前開罰金新台幣二萬四千元所易服之勞役，於同年四月九日執行完畢並交付保護管束，保護管束結束日期為九十六年三月十七日，惟被告又因犯竊盜等罪而經撤銷假釋，自九十六年五月十六日起在監執行殘刑八月二十九日，後因前開違反槍砲彈藥刀械管制條例、攜帶兇器竊盜、偽造文書及違反毒品危害防制條例等四罪，均符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑規定，台灣板橋地方法院乃依檢察官之聲請，以九十六年度聲減字第七０二六號裁定各減其宣告刑二分之一，前揭違反槍砲彈藥刀械管制條例罪所減得之刑，再與前述不得減刑之恐嚇取財罪所處之刑定應執行有期徒刑二年二月，併科罰金新台幣一萬元，其餘三罪所減得之刑則另定應執行有期徒刑十月，檢察官嗣以該執行案件經減刑後已無可執行之刑，乃於九十六年十月十六日予以簽報結案，此有台灣高等法院被告前案紀錄表、被告執行案件資料表及台灣板橋地方法院九十六年度聲減字第七０二六號裁定可稽。
足見被告於九十六年四月十四日下午犯本件施用第二級毒品罪時，上開合併計算刑期之五罪尚未執行完畢，依首揭說明，本件犯罪並不構成累犯。
乃原法院對上情未詳予調查，誤認前開合併計算刑期之五罪已於九十六年三月十七日因保護管束期滿而執行完畢，被告係於執行完畢五年以內再故意犯本件施用第二級毒品罪，合乎累犯之要件。
因而適用毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，論處被告施用第二級毒品罪，並依刑法第四十七條第一項規定，以累犯加重其刑，量處有期徒刑十月，減為有期徒刑五月，如易科罰金，以新台幣二千元折算一日，顯有適用法則不當之違法。
案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷改判，諭知如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十九 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十四 日
Ｅ
附錄：本件論罪法條
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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