最高法院刑事-TPSM,98,台非,73,20090319

最高法院刑事判決 九十八年度台非字第七三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反藥事法案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十七年五月六日第二審確定判決（九十六年度重上更

㈡字第八０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一五五一九、一五八七七、一九九四二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又按『犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書內並應將認定犯罪事實所憑之證據，於理由內記載，……此項證據，自係指實際上確係存在，就該案卷宗不難考見者而言，如判決書內所記載之證據，與原卷內容顯不相符，即其判決基以認定犯罪之根據實際上並不存在，自屬採證違法。』

貴院二十九年上字第二七八二號著有判例。

二、本件確定判決即台灣高等法院台中分院九十六年度重上更㈡字第八０號判決於主文諭知『扣案附表一所示之物品，均沒收。』

而於理由六載明『扣案如附表一編號七、十四、十七所示之物品，係犯商標法所販賣之商品，應依修正前商標法第六十四條規定宣告沒收。

附表一編號二十二之充填器具係製造偽藥『黃道益活絡油』之器材，應依藥事法第八十八條宣告沒收。

其他均為被告甲○○所有，供犯罪所用之物，業據甲○○供明，均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。』

然依判決書之附表一編號十四之名稱為『威喜六寶大補丸』、編號十七之名稱為『薄荷』，而遍查全卷，並無『威喜六寶大補丸』、『薄荷』之商標在卷，亦無商標權人出面指訴被告有侵害其商標專用權之行為，該判決事實欄亦未記載『威喜六寶大補丸』及『薄荷』有無向主管機關註冊商標專用權，則該判決就附表一編號十四、十七所示之物品宣告沒收，顯然與卷證資料不符，自有判決適用法則不當之違法。

三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按非常上訴，旨在糾正原確定判決法律上之錯誤，以達統一法令適用之目的，故非常上訴之提起，應以原確定判決違背法令者為限，此觀刑事訴訟法第四百四十一條之規定自明，而所謂違背法令，係指顯然違背法律明文所定者及其審判程序或判決所援用之法令有所違背者而言。

至於判決有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，而不影響於全案情節與判決之本旨者，法院得隨時依聲請或本於職權以裁定更正救濟，有司法院釋字第四三號解釋可資參照，此種違誤，既與判決違背法令之情形不同，且得以裁定更正，自不得據以提起非常上訴。

查本件被告甲○○係犯修正前藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪、同法第八十三條第一項之販賣偽藥罪、修正前商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪，經原判決依修正前刑法牽連犯、連續犯規定，從一重論處製造偽藥罪罪刑，並為相關之沒收宣告。

原判決於事實欄一之㈩、已分別認定被告明知「膚潤康」藥物，係日商田邊製藥股份有限公司（下稱田邊製藥公司）生產經銷之藥品，「膚潤康」、「FLUCORT 」商標，並經註冊取得商標專用權，竟於民國八十九年一月間，由李桂霖運送十八箱之偽藥「膚潤康」交予被告販賣；

及明知「LOSEC 」胃藥，係瑞典商阿斯特拉有限公司（下稱阿斯特拉公司）生產經銷之藥品，「LOSEC」、「LOSEC及圖」等商標，並經註冊取得商標專用權，仍於八十九年四月間，向不詳姓名年籍之林姓成年男子買受印有「LOSEC 」等商標塑膠罐及尚未裝填之「LOSEC 」偽胃藥顆粒，並委請不知情之吳東壁代為裝填成膠囊，再裝入上開塑膠罐出售圖利等情。

原判決於理由三、㈣及理由五復分別論述說明上開「膚潤康」、「FLUCORT」、「LOSEC」、「LOSEC 及圖」等商標，係田邊製藥公司及阿斯特拉公司取得商標專用權所憑之證據，被告販賣使用該等仿冒商標之偽藥，係犯修正前商標法第六十三條之罪等旨。

另原判決附表一編號十三及編號十六記載之扣案物品分別為「FLUCORT 膚潤康」一一八五０支、「LOSEC 」三六七二三四粒。

綜觀上述原判決事實、理由及附表一等記載，原判決所指被告因犯商標法之罪所販賣之商品，除原判決附表一編號七所示之「正露丸」外，即為原判決附表一編號十三、十六所示之「FLUCORT膚潤康」及「LOSEC」，至為灼然。

則原判決理由六所為「扣案如附表一編號七、十四、十七所示之物品，係犯商標法所販賣之商品」之記載，其中將本應為編號「十三」、「十六」部分記載為編號「十四、十七」，顯係出於文字上之誤載。

另查原判決附表一編號十四所示之「威喜六寶大補丸」、編號十七所示之「薄荷」，均為被告所有，供犯製造偽藥罪或販賣偽藥罪所用之物，依法屬於得沒收之物，原判決予以宣告沒收，亦無違背法令之可言。

原判決上述文字記載之顯然錯誤，自不影響於全案情節與判決之本旨，屬於得以裁定更正之事項，揆諸上揭說明，不得據為非常上訴之理由。

本件非常上訴難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十三 日
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