最高法院刑事-TPSM,98,台非,76,20090319

最高法院刑事判決 九十八年度台非字第七六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告強制性交等罪案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十二月三十日第二審確定判決（九十七年度重上更㈠字第三五六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第一０八六五號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於強制罪部分撤銷。

理 由非常上訴理由：「按『判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。』

、對『未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令。』

刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十二款分別定有明文。

又按檢察官認與本案有裁判上一罪關係函請法院併辦，但此項公函非屬訴訟上之請求，其目的僅在促使法院之注意，法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然，如認不成立犯罪或『無裁判上一罪關係』，自不能併予裁判（最高法院九十二年度台上字第三二七六號判決參照）。

本件台灣台南地方法院檢察署檢察官僅就被告甲○○持刀對Ａ女強制性交既遂，犯有刑法第二百二十二條第一項第八款攜帶兇器強制性侵害罪嫌提起公訴，有該署九十二年度偵字第一０八六五號起訴書可稽。

起訴後，台灣高雄地方法院檢察署檢察官因認為被告另連續強制性交Ｂ女既遂，觸犯刑法第二百二十一條第一項罪嫌，與起訴部分具有連續犯裁判上一罪之關係，函請台灣台南地方法院併案審理，亦有該署九十二年度偵字第一三一六六號卷足憑，並為原判決事實欄記載明確。

該請予併案審理之公函，其目的僅在促使法院注意有無審判不可分之適用，非屬訴訟上之請求。

乃原判決既認為『被告甲○○利用Ｂ女因無衣物蔽身，無法下車逃離現場，以此脅迫之行為，在現場利用拍立得照相機拍攝Ｂ女裸照三張，使人行無義務之事，以便日後以該裸照要脅Ｂ女就範』，觸犯刑法第三百零四條第一項之強制罪，係另行起意，與台南地檢署檢察官起訴攜帶兇器強制性侵害罪部分無裁判上一罪之關係，應併合處罰。

則此強制罪部分，即屬未受請求之事項，原判決竟併予裁判，為罪刑之諭知，顯有違背刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十二款規定之違法情形。

判決已確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資救濟」等語。

本院按刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所謂未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令。

又按未受請求之事項，本不屬法院應行裁判之範圍；

即法院對於未起訴或上訴之事項，或起訴或上訴效力所不及之事項，既無訴訟關係存在，法院若逕予裁判，自非法之所許。

至案件起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部分事實，函請併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院之注意，法院如併予審判，係適用審判不可分法則所使然，如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，自應退還原函請併辦之檢察官另行依法偵查，不得據以裁判。

本件台灣台南地方法院檢察署檢察官係以被告甲○○持刀對Ａ女強制性交既遂，涉犯刑法第二百二十二條第一項第八款攜帶兇器強制性侵害罪嫌提起公訴，嗣台灣高雄地方法院檢察署檢察官以被告另連續對Ｂ女強制性交既遂，於事後並強拍Ｂ女裸照，認上訴人此部分犯行與已起訴之部分具有連續犯裁判上一罪之關係，函請台灣台南地方法院併案審理，有台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第一０八六五號及台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一三一六六號影本卷足憑。

嗣原審審理結果認被告除有連續持刀對Ａ女強制性交及對Ｂ女強制性交之犯行外，另於事實欄二、認定：「被告甲○○利用Ｂ女無衣物蔽身，無法下車逃離現場，以此脅迫之行為，在現場利用拍立得照相機拍攝Ｂ女裸照三張，使人行無義務之事，以便日後以該裸照要脅Ｂ女就範」等情，於理由欄五、說明：「被告在高雄縣燕巢鄉阿公店水庫對Ｂ女強制性交後，復利用Ｂ女因無衣物蔽身，無法下車逃離現場，以此脅迫之行為強拍Ｂ女裸照，所為係犯刑法第三百零四條第一項之強制罪。

其強拍Ｂ女裸照之強制罪犯行，目的在逼使Ｂ女日後與其繼續交往，與前開強制性交罪間，尚無直接關聯，所犯罪名互異，行為互殊，應分論併罰之」；

因而就此部分論處被告以脅迫使人行無義務之事罪刑（處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月），有原審九十七年度重上更㈠字第三五六號卷及判決影本可稽。

是原審既認被告強拍Ｂ女裸照部分係另行起意，與被告所犯之連續加重強制性交部分，行為互殊，應分論併罰，則此部分與原起訴之加重強制性交部分，既無裁判上之一罪關係，即無審判不可分原則之適用，依首開說明，應退還原檢察官依法偵辦，不得據以裁判。

乃原審不察，竟就上開部分另為實體上有罪之判決，顯有未受請求之事項予以判決之違背法令。

案經確定，且於被告不利，非常上訴執此指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於強制罪部分撤銷，以資救濟。

因此部分並無訴之存在，惟仍具裁判之形式效力，僅將該部分撤銷，勿庸另行改判。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十五 日
K