最高法院刑事-TPSM,98,台非,83,20090326

最高法院刑事判決 九十八年度台非字第八三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，

對於本院中華民國九十七年三月二十日確定判決（九十七年度台
非字第一二九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文
上訴駁回。

理 由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
次按非常上訴認為有理由者，應分別為下列之判決：㈠、原判決違背法令者，將其違背之部分撤銷。
但原判決不利於被告者，應就該案件另行判決。
㈡、訴訟程序違背法令者，撤銷其程式（序）。
同法第四百四十九條（應係『第四百四十七條』之誤繕）第一項亦有明文規定。
又鈞院七十四年度台非字第一三七號判決亦認：非常上訴為有理由時，依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之規定，若原判決違背法令，應將其違背之部分撤銷，但原判決不利於被告者，則應就該案件另行判決。
惟此之所謂『原判決不利於被告』，乃指該案件若另行判決時，此項另行之判決在法律上顯然較原判決對被告為有利之情形而言。
倘若另行之判決是否對被告有利，仍屬不明；
或另行之判決與原判決在法律上對被告之利益本屬相同時，即不得謂其係不利於被告，而就該案件另行判決。
至同法條第二項所謂『前項第一款情形』云云，當然包括第一款但書之規定在內，亦即仍應以其有不利於被告之情形，經予撤銷時，因原判決有『誤認為無審判權而不受理，或其他維持被告審級利益之必要』者，始得諭示由原審法院依判決前之程序更為審理。
若果原判決並非不利於被告，則其既不得另行判決，自亦無同法條第二項適用之餘地。
因此，應為實體上之判決而誤為不受理之判決，其若予撤銷而另行判決時，究應為如何之判決，既屬不明，即無從斷定原判決在法律上係不利於被告，則依首開法條之規定，祇須就原判決關於違背法令部分予以撤銷，而不得就該案件另行判決，自更不生應否由原審法院依判決前之程序更為審判之問題等語。
是非常上訴理由指摘之違背法令事項，經非常上訴審調查後，認非常上訴有理由時，如認原判決違背法令，且判決並非不利於被告者，依上開規定，僅將原判決之違背法令部分撤銷即已足，無庸自行判決，此從非常上訴係為統一法令適用之機能上言，乃無可置疑（張信雄著『非常上訴之研究』第七十三至七十四頁參照）。
查本件非常上訴後，因被告所犯為不得易科罰金之罪，卻經協商程序得為易科罰金，故原判決對被告較為有利，鈞院本不能依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書規定，另行判決，且鈞院亦明知本件發回由台灣新竹地方法院依判決前程序更為審判結果，必不再諭知被告得易科罰金，判決結果必不利於被告，則依上開規定，本件僅將原判決之違背法令部分撤銷即已足，乃鈞院竟諭知原判決撤銷，由台灣新竹地方法院依判決前程序更為審判，致該院於更審程序重新審理結果，所科刑度雖與該院前次判決之刑度相同（即有期徒刑七月，減為有期徒刑三月十五日），惟因未再諭知被告得易科罰金之結果，該更審判決反不利於被告，致被告之司法信賴保護原則受動搖，亦有違不利益變更禁止之規定。
二、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按：非常上訴審如認非常上訴為有理由且原判決違背法令時，應將其違背之部分撤銷，但原判決不利於被告者，則應就該案件另行判決；
於此情形，如有維持被告審級利益之必要者，得將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第二項前段定有明文。
又犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得易科罰金；
另協商之案件，被告表示所願受科之刑逾有期徒刑六月，且未受緩刑宣告，其未選任辯護人者，法院應指定公設辯護人或律師為辯護人，協助進行協商。
刑法第四十一條第一項前段、刑事訴訟法第四百五十五條之五第一項亦分別有明文規定。
前開所稱「被告所願受科之刑」，係指法院所為協商判決之宣告刑，並非法院另依罪犯減刑條例有關減刑規定減其宣告刑後，所減得之刑。
是協商判決原宣告刑逾有期徒刑六個月者，縱減刑後所減得之刑在六個月以下，苟未受緩刑宣告，復未選任辯護人，仍應依上揭規定指定辯護人。
再依刑事訴訟法應用辯護人之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第七款並著有明文，而同法第四百四十一條所謂「案件之審判係違背法令」，包括原判決違背法令及訴訟程序違背法令，後者係指判決本身以外之訴訟程序違背程序法之規定，與前者在實際上時相牽連。
非常上訴審就個案之具體情形審查，如認其判決前之訴訟程序違背上開應用辯護人之案件而未經辯護人到庭辯護逕行審判之規定，致有依法不應為判決而為判決之違誤，顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令。
本件被告甲○○係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第十五條第一款之不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，未遂，依同條例第七十九條第四項、第一項，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，屬不得易科罰金之罪，台灣新竹地方法院經協商結果，竟以九十六年度訴字第三三九號刑事宣示判決筆錄（下稱原協商判決）判處被告有期徒刑七月，減為有期徒刑三月又十五日後，併為易科罰金之諭知；
另被告於該協商案件並未選任辯護人，該院於民國九十六年八月十日審判中，當庭諭知同意並由當事人即時進行協商程序，被告於協商中所表示願受科之刑為有期徒刑七月，該院竟未指定辯護人到庭協助被告進行協商，即依該協商結果判處被告前開罪刑，且未對被告宣告緩刑，所進行之訴訟程序，已剝奪被告對於辯護人之倚賴權，有違正當程序及公平正義之維護，並有依法不應判決而為判決之違誤，顯然於判決有影響，即屬判決違背法令。
上訴人於原協商判決確定後，對之提起非常上訴，本院原判決以其上訴為有理由，且原協商判決關於併為諭知易科罰金部分雖非不利於被告，然因該案未對被告宣告緩刑，竟未依法指定辯護人協助被告進行協商，剝奪被告倚賴辯護人就協商事項陳述事實上及法律上意見之權利，顯對被告不利（按原非常上訴理由，亦認原協商判決於被告不利），為維持被告之審級利益，爰將該判決撤銷，由該案原審法院即台灣新竹地方法院依判決前之程序更為審判，以資救濟，基於刑事訴訟之程序優先原則，經核於法並無不合。
至於更為審判後，如何裁判，應受刑事訴訟法第四百四十七條第二項但書之規範，不在非常上訴審酌之範圍。
非常上訴意旨未就本院原判決理由為綜合之觀察，斷取部分而以原協商判決併對被告諭知易科罰金之折算標準，非不利於被告，該案件經台灣新竹地方法院更為審判後，亦未再為易科罰金之諭知，當屬不利於被告，據指本院原判決將原協商判決全部撤銷，諭知由台灣新竹地方法院依判決前之程序更為審判為違背法令，顯有誤會，難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 三十一 日
Ｍ