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最高法院刑事判決 九十八年度台非字第八七號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年八月十六日定應執行刑之確定裁定（九十五年度聲字第四二三號，聲請案號：台灣高等法院高雄分院檢察署九十五年度執聲字第三一九號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原裁定關於改定罰金如易服勞役折算之標準部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又定應執行刑之裁定與科刑判決有同等效力，於裁定確定，認為違法，得提起非常上訴。
又數罪併罰，有二裁判以上，而依刑法第五十一條之規定定其應執行刑時，如各罪於法律變更前均已判決確定，而於法律變更後始合併定其應執行刑時，即應依原確定裁判時所適用之法律定其應執行刑。
如有易科罰金或易服勞役之情形者，合併定執行刑後，關於易科罰金、易服勞役亦應依原確定裁判所諭知之標準折算，並不生新舊法比較適用問題。
本件原確定裁定以被告甲○○犯有原裁定附表（下稱附表）所示之槍砲彈藥刀械管理（制）條例等案，經判決如附表所示之刑確定，因而依檢察官之聲請就罰金部分定其應執行刑新台幣（以下除載明為銀元者外，均同）十萬元，並諭知罰金如易服勞役，以二千元折算一日。
惟查刑法雖於（民國）九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行。
然依附表編號一罪之記載，被告所犯之槍砲彈藥刀械管理（制）條例罪，其確定判決關於併科罰金部分，如易服勞役均諭知以銀元三百元即新台幣九百元折算一日（見九十四年度訴字第三七九五號判決）。
依上開說明，本件諭知易服勞役折算標準時，即應依原確定判決所適用之法律為之，並無刑法第二條第一項之適用。
故本件併科罰金十萬元，其易服勞役折算標準部分，自應依原確定判決所適用之法律，即修正前刑法第四十二條第二項、九十五年四月二十八日（應係五月十七日之誤載）修正公布同年七月一日施行之前罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣（單位）折算新台幣條例第二條，方為適法。
乃原裁定關於此罰金易服勞役部分，竟依修正後刑法第四十二條第三項關於易服勞役折算標準，以二百元（應為二千元之誤載）折算一日，較修正前刑法第四十二條第二項之規定有利於被告，因而適用新法，諭知罰金如易服勞役，以二千元折算一日，顯有適用法則不當之違背法令。
案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按對於確定之裁定，其內容為關於實體之事項，諸如更定其刑、定應執行之刑、單獨宣告沒收、減刑、撤銷緩刑之宣告、易科罰金、易服勞役、保安處分及有關免除刑之執行、免除繼續執行或停止強制工作之執行等，而以裁定行之者，因與實體判決具同等之效力，故得為非常上訴之對象。
本件依非常上訴意旨，其係對原確定裁定（下稱原裁定）關於定應執行之刑時所諭知罰金如易服勞役之折算標準部分，認為違法而提起非常上訴，揆諸首揭說明，自無不合，合先敘明。
又「除本法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者」，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文；
該「所謂未受請求之事項予以判決」，係指法院對於未經起訴、上訴、聲請、聲明或起訴、上訴、聲請、聲明效力所不及之事項，予以裁判者而言，參酌司法院釋字第一三五號解釋：「民刑事訴訟案件下級法院之判決，當事人不得聲明不服而提出不服之聲明，或未提出不服之聲明而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項上級法院之判決及發回更審後之判決，均屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，得分別依上訴、再審、非常上訴及其他法定程序辦理。」
之意旨，該違法之訴外裁判一經確定，雖自始、當然無效，但因具有裁判之形式，仍應視個案情形之必要性，依非常上訴程序將該違法之裁判撤銷，以回復至撤銷前之訴訟狀態。
再者，第三審法院固應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，其所得調查者，並以上訴理由所指摘之事項為限，但對於刑事訴訟法第三百七十九條各款所列之情形，仍得依職權調查之，此觀同法第三百九十三條第一款、第三百九十四條第一項規定至明；
且上開規定，依同法第四百四十五條第二項之規定，於非常上訴程序亦有其準用。
本件依檢察官於原法院聲請書所載，其係以被告犯附表所示違反槍砲彈藥刀械管制條例、違反毒品危害防制條例等共三罪（其中被告於九十四年九月十九日犯違反槍砲彈藥刀械管制條例一罪，經台灣高雄地方法院於九十五年一月二十七日判處有期徒刑二年，併科罰金十萬元，並依〈九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前〉刑法第四十二條第二項、〈九十五年五月十七日修正公布、同年七月一日施行前〉罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條之規定，諭知罰金如易服勞役以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，於九十五年四月二十一日判決確定；
其餘違反毒品危害防制條例共二罪，分別判處有期徒刑一年
、三月），均經判刑確定，依刑法第五十一條第五款、第五十三條之規定聲請裁定其應執行之刑等語，自係僅就被告所犯上開三罪所處有期徒刑之有多數裁判部分，為其聲請定執行刑之對象，其中違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪所處罰金刑及其易服勞役折算之標準部分，並不在檢察官聲請裁定範圍之內（原裁定亦認上開罰金刑部分並無應定執行刑之情形），此有上開案件刑事判決及檢察官聲請書在卷可稽。
原法院不察，除依檢察官之聲請，就被告所犯附表所示各罪所處之有期徒刑，裁定其應執行之刑外，竟逕就其中違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪所處併科罰金十萬元部分，為刑法新舊之比較後，認應適用修正後較有利於被告之易服勞役折算標準，而改定為如易服勞役以二千元折算一日。
揆諸上揭說明，原裁定關於改定罰金如易服勞役折算之標準部分，自有未受請求之事項予以裁定之違法。
案經確定，此部分從形式上觀察為有利於被告之無效裁定，雖自始不生效力，惟因仍具裁判之形式，又無其他補救途徑，為使其得以回復於裁定前之判決處刑確定時之狀態，俾免滋生檢察官執行之困擾，應認有將該違法之無效裁定部分予以撤銷之必要。
雖非常上訴意旨並未指摘及此，然依上引規定，關於原裁定此違法部分，原為非常上訴審得依職權調查之事項，故仍應認非常上訴為有理由，而由本院將該違法裁定部分予以撤銷，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 林 俊 益
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 三十一 日
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