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最高法院刑事判決 九十八年度台非字第九一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告搶奪等罪減刑及定應執行刑案件，對於台灣高等法院中華民國九十六年七月十六日第二審確定裁定（九十六年度聲減字第六九三號），認為定應執行刑部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原裁定關於定應執行刑部分撤銷。
甲○○因犯搶奪等罪所減如附表編號⒈⒉所示之刑，與附表編號
⒊所示不應減刑之罪所處之刑，應執行有期徒刑柒年貳月。
理 由非常上訴理由稱：「按刑法第五十一條之數罪併罰，應以合於同法第五十條之規定為前提，而第五十條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，二罪所科之刑應併予執行，不得適用刑法第五十一條定其應執行之刑（本院三十二年非字第六三號判例參照）。
查本件被告甲○○犯有原裁定附表所列四罪，其中編號⒋之罪，犯罪時間為八十五年十一月二十二日，顯係在編號⒈⒉⒊之罪八十二年四月二十三日判決確定之後，已不合刑法第五十條數罪併罰之規定，故編號⒋之罪自不得依刑法第五十一條之規定與其餘三罪合併定其應執行刑，乃原裁定失察竟四罪一併定其應執行刑，揆諸上開判例意旨，顯然違法。
又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第五十一條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時，須符合所適用法規之目的；
進而言，須受法律秩序之理念所指導，此即自由裁量之內部性界限。
關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。
茲中華民國九十六年罪犯減刑條例之所以制定，依其第一條規定，在賦予罪犯更新向善之機，是其適用該減刑條例，自不得違反此一法律之目的（本院八十年台非字第四七三號判例參照）。
查本件被告所犯原裁定附表編號⒈⒉⒊之罪，前經台灣高等法院八十一年度上訴字第五九八二號判決分別判處有期徒刑一年
、七月及七年一月，應執行有期徒刑七年八月確定，有該判決在卷可考；
原裁定就附表編號⒈⒉⒋之罪，依中華民國九十六年罪犯減刑條例分別減刑為有期徒刑六月、三月又十五日及六月，而與附表編號⒊不應減刑之罪所處之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑八年四月又十五日，若扣除前述不該合併定其應執行刑之編號⒋之罪所減得之有期徒刑六月，仍為有期徒刑七年十月又十五日，反較附表編號⒈⒉⒊之罪於減刑前所定應執行有期徒刑七年八月為重，殊悖減刑之目的，依上開判例意旨，自屬違法。
案經確定，且不利於被告。
爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：定應執行刑之裁定，與實體判決有同等效力；
此項裁定確定後，如發現有違背法令者，自得提起非常上訴。
而判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
且刑法第五十一條之數罪併罰，應以合於同法第五十條之規定為前提，而第五十條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為條件，若於一罪之裁判確定後又犯他罪者，二罪所科之刑應併予執行，不得適用刑法第五十一條定其應執行之刑。
再法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。
依據法律之具體規定，法院應在其範圍內選擇為適當之裁判者，為外部性界限；
而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念者，為內部性界限。
法院為裁判時，二者均不得有所逾越。
在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，但仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。
本件被告甲○○犯如附表編號⒈⒉⒊所示搶奪、竊盜、強盜等三罪，經台灣高等法院以八十一年度上訴字第五九八二號判決，分別判處有期徒刑一年、七月、七年一月，應執行有期徒刑七年八月確定。
嗣經檢察官以被告所犯如附表編號⒈⒉⒋三罪部分，核與中華民國九十六年度罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定相符，依同條例第八條第一項、第三項規定，聲請減其宣告刑，並就附表編號⒈⒉與編號⒊所列不應減刑之罪所處之刑，定其應執行刑。
查被告於民國八十五年十一月二十二日犯附表編號⒋所示公共危險罪，此部分之犯罪日期在附表編號⒈⒉⒊所示搶奪等罪確定日期即八十二年四月二十三日之後，本不得適用刑法第五十一條就附表所示四罪定其應執行刑。
原裁定就附表編號
⒈⒉⒋三罪，依上揭減刑條例減其宣告刑各如附表編號⒈⒉⒋所示，並與附表編號⒊所示不應減刑之罪所處之刑，定其應執行刑，自有裁定不適用法律之違背法令。
再原裁定被告就附表所犯四罪，應執行有期徒刑八年四月又十五日，固未逾越各刑合併之刑期，然扣除編號⒋所示減刑後之宣告刑有期徒刑六月，編號⒈⒉
⒊所示部分，仍應執行有期徒刑七年十月又十五日，反較減刑前所定應執行刑七年八月為高，應認有違減刑之目的，且與上揭內部界限相悖。
案經確定，原裁定關於定應執行刑部分不利於被告，亦屬違背法令。
非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，自應由本院將其所定應執行刑部分撤銷，並改判如主文第二項所示之刑，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，中華民國九十六年罪犯減刑條例第十一條、修正前刑法第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 二十六 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 四 月 二 日
Ｅ
受刑人甲○○刑案件一覽表
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│編 號│ １ │ ２ │ ３ │ ４ │
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│罪 名│ 搶 奪 │ 竊 盜 │ 強 盜 │公 共 危 險│
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│宣 告 刑│應予減刑│有期徒刑壹年 │有期徒刑柒月 │ │有期徒刑壹年 │
│（保安處分│ │ │ │ │ │
│／褫奪公權├────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│） │不應減刑│ │ │有期徒刑柒年壹月 │ │
│ │ │ │ │ │ │
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│犯 罪 日 期 年 月 日│80年4月1日 │80年5月12日 │80年5月12日 │85年11月22日 │
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│偵 查（自 訴）機 關│板橋80年偵字第 │板橋80年偵字第 │板橋80年偵字第 │台北85年偵字第 │
│年 度 及 案 號│13370號 │13370號 │13370號 │26375號 │
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│最│法 院│台灣高等法院 │台灣高等法院 │台灣高等法院 │台灣高等法院 │
│後├────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│事│案 號│81年上訴字第5982號 │81年上訴字第5982號 │81年上訴字第5982號 │92年上更二字第494號 │
│實├────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│審│判 決 日 期│82年3月23日 │82年3月23日 │82年3月23日 │93年4月27日 │
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│確│法 院│台灣高等法院 │台灣高等法院 │台灣高等法院 │最高法院 │
│定├────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│ │案 號│81年上訴字第5982號 │81年上訴字第5982號 │81年上訴字第5982號 │94年台上字第5080號 │
│判├────────┼──────────┼──────────┼──────────┼──────────┤
│決│判 決 確定 日 期│82年4月23日 │82年4月23日 │82年4月23日 │94年9月15日 │
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│所 犯 法 條│刑法326條1項 │刑法321條1項 │盜匪條例5條1項 │刑法187條1項 │
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│合於96年罪犯減刑條例│ │ │ │ │
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│減刑後宣告刑（減刑後│陸月 │叁月拾伍日 │柒年壹月 │陸月 │
│徒刑、拘役或罰金金額│ │ │ │ │
│或褫奪公權期間） │ │ │ │ │
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│備 註│與2.3為撤銷假釋案件 │ │ │ │
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