最高法院刑事-TPSM,99,台上,105,20100107

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一０五號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十八年九月十五日第二審判決（九十八年度上訴字第一五六三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十七年度偵字第三四七、一０三九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敍明依憑證人即被害人邱姓少女（代號：00000000，民國八十二年二月生，姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女）、證人ΟΟΟ、ΟΟΟ於警詢、檢察官訊問時及第一審不利於上訴人之部分證述，佐以上訴人甲○○於第一審、原審之供述，並有南投縣仁愛鄉廬山「清溪溫泉會館」第五一一號房間照片（下稱房間照片）在卷可稽。

而檢察官經上訴人同意，囑託台灣台中地方法院檢察署對上訴人實施測謊鑑定結果，認定：上訴人所稱其於Ａ女所指時間，在廬山「清溪溫泉會館」第五一一號房間，並未撫摸Ａ女之陰部，亦未將手伸進Ａ女之內褲等項，均呈現不實反應，研判皆有說謊等情，有卷附該署九十七年九月二十五日中檢輝淵字第000000號函所附測謊鑑定書（下稱本測謊鑑定書）暨測謊資料可按，資以認定上訴人有原判決事實欄二所記載之犯罪事實。

對於上訴人所辯：伊雖有與ΟΟΟ、Ａ女一起進入「清溪溫泉會館」第五一一號房間，但隨即與ΟΟΟ出去泡溫泉。

伊與ΟΟΟ返回房間，便未見到Ａ女，又四處找不到Ａ女，伊未撫摸Ａ女之胸部及下體。

又伊不知Ａ女就讀國民中學，係未滿十八歲之少女云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。

並敍明上訴人係成年人，其故意對未滿十八歲之少年Ａ女犯罪，應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，加重其刑；

上訴人有原判決事實欄一所記載之犯罪、科刑及執行情形，有台灣高等法院被告（上訴人）前案紀錄表附卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項規定，論以累犯，並遞予加重其刑。

因而維持第一審論處上訴人成年人故意對少年犯強制猥褻罪（累犯）之罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

原判決已敍明所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。

上訴意旨略以：㈠上訴人與ΟΟΟ在「清溪溫泉會館」之經過情形，上訴人與ΟΟΟ前後所陳情節，僅係表述不夠清楚而已，並無任何矛盾存在。

原審未賦予上訴人詰問林秉忠之機會，以究明實情，即遽認ΟΟΟ與上訴人之證述或供述，齟齬不合，因而不予採信，遽為不利於上訴人之判斷，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡Ａ女一再指稱其一直抗拒上訴人撫摸其身體，兩人因此發生拉扯，上訴人並有咬其脖子等情，則Ａ女身體應有受傷並留下傷痕，而Ａ女卻從未指稱其有受傷，已有可疑。

又上訴人於第一審陳明自己之生殖器有入珠，Ａ女既明確指證上訴人有強拉其手撫摸上訴人之生殖器，何以Ａ女未能指出上訴人有上開特徵，實不合情理。

足認Ａ女於事發後未立刻而係時隔多日始行報警處理，而其指訴情節不但不合邏輯，且漏洞百出，應係虛構事實故為誣指。

上訴人已援引上情抗辯Ａ女之指訴全然不實，原審竟未命Ａ女提出具體證據證明其所為指訴核與事實相符，即率為採信Ａ女之說詞，亦未敍明上訴人所為抗辯，何以不足採取之理由，有調查職責未盡、採證不合證據法則、判決理由不備及矛盾之違法。

㈢測謊鑑定往往受限於各種主、客觀因素，不免存在相當誤差，所得結果未必正確。

苟測謊鑑定可以採信，任何案件仰賴測謊鑑定即可，何必依靠其他證據。

原審竟憑據上訴人之測謊鑑定結果，遽為不利於上訴人之認定，有認定事實違反證據法則之違法。

㈣原審審判長於審判期日，就卷附Ａ女、ΟΟΟ、ΟΟΟ之詢問、訊問筆錄及房間照片、本測謊鑑定書、電話通聯紀錄、車籍查詢資料等證據，均未一一提示予上訴人閱覽，致上訴人無從表示意見，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。

經查：㈠審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。

前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨。

卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。

前項文書，有關風化、公安或有毀損他人名譽之虞者，應交當事人、代理人、辯護人或輔佐人閱覽，不得宣讀；

如被告不解其意義者，應告以要旨。

審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見。

刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條、第二百八十八條之一第一項，分別定有明文。

原審審判長於九十八年九月二日審判期日，已分別將Ａ女、ΟΟΟ、ΟΟΟ之詢問、訊問筆錄及房間照片、本測謊鑑定書等證據，逐一提示予檢察官及上訴人，並告以要旨，且詢問檢察官及上訴人對此有無意見，而檢察官及上訴人均有表示意見或陳稱沒有意見等情，有原審審判筆錄之記載可憑（見原審卷第六六頁），揆之上述規定，原審審判長所踐行調查證據程序，難認於法有違。

上訴意旨指稱原審審判長未一一提示上開證據予上訴人閱覽，致上訴人無從表示意見云云，核與卷內訴訟資料不合，自不屬依據卷內訴訟資料而為具體指摘之適法上訴第三審理由。

至於上訴意旨所稱卷內電話通聯紀錄、車籍查詢資料，因原審並未援引作為認定上訴人犯罪事實之證據，原審就此未踐行調查證據程序，並無不合，難認有上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。

㈡被告詰問證人屬於被告之權利，法院賦予被告對證人行使詰問權之機會，即為已足，至於是否行使，被告本得自行斟酌，如被告自願捨棄，法院採取證人未經被告詰問之陳述，作為判斷之依據，於法無違。

稽之卷內資料，上訴人於第一審、原審審判期日審判長就ΟΟΟ於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，踐行調查證據時，均表示沒有意見（見第一審卷第一００、一０一、一０二頁、原審卷第六六頁），亦未聲請詰問ΟΟΟ，於原審審判長詢問上訴人尚有何證據請求調查時，上訴人仍未表示要對ΟΟΟ行使詰問權（見原審卷第六七頁）。

則原審於審判期日依法定程序提示ΟΟΟ之詢問、訊問筆錄並告以要旨，而為合法調查後，採為判斷之依據，自無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈢證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

查⑴原判決已詳為說明Ａ女迭於警詢、檢察官訊問時及第一審所為證述，大致相符，亦與ΟΟΟ於第一審所陳情節及房間照片所顯示情形不悖，可以採信；

ΟΟΟ於警詢、檢察官訊問時及第一審所證有利於上訴人之情節，則與上訴人之供述不合，應係迴護上訴人之詞，不能採取之理由（見原判決第六至八頁），尚與事理不悖，係其採證、認事職權之適法行使，於法尚無不合。

至於Ａ女指稱其一直抗拒上訴人撫摸其身體，兩人因此發生拉扯，上訴人並有咬其脖子等情，而未指稱其身體因此受傷。

審以抗拒、拉扯及噬咬之輕重程度有別，有無造成傷害自然不同，Ａ女所稱上情，難認有何不合事理之處；

又上訴人之生殖器縱有入珠，Ａ女倘有摸到上訴人之生殖器，仍未必會摸到入珠處，如有觸摸該處，亦非必然因此知悉此即所謂入珠，Ａ女未能指明上述上訴人之特徵，亦難認與常理有違，均不能因此認定Ａ女之指訴即有不實。

⑵原審係審酌Ａ女之指證有ΟΟΟ於第一審之證述及上開測謊鑑定書、房間照片作為佐證，據以認定上訴人犯罪事實，並非單憑Ａ女之指證或本測謊鑑定書而無其他佐證，此係原審採證、認事職權之合法行使，又與事理不悖，難認有上訴意旨所指調查職責未盡、採證不合證據法則、判決理由不備及矛盾之違法可言。

至其餘上訴意旨，或係就原審採證、認事職權之適法行使，任意指摘為違法，或就與犯罪構成要件無關之枝節事項，漫事爭執，均難謂為適法之第三審上訴理由。

應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十三 日
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