最高法院刑事-TPSM,99,台上,106,20100107

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一０六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 翁祖立律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 劉正穆律師
徐宏澤律師
上列上訴人等因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年九月二十二日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第三五九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十五年度少連偵字第三五、四七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○、乙○○有原判決事實欄所載之犯罪事實，因而撤銷第一審判決關於甲○○殺人未遂三罪部分及乙○○殺人未遂四罪部分之科刑判決，改判論處甲○○成年人與未滿十八歲之人共同殺人未遂罪三罪（二罪各處有期徒刑五年六月、一罪處有期徒刑五年十月）及共同殺人未遂罪（處有期徒刑五年六月）、成年人與未滿十八歲之人共同對少年犯殺人未遂罪（處有期徒刑六年六月）；

論處乙○○共同殺人未遂二罪（各處有期徒刑五年六月）及成年人與未滿十八歲之人共同殺人未遂罪（處有期徒刑五年六月）、共同對少年犯殺人未遂罪（處有期徒刑六年）、成年人與未滿十八歲之人共同對少年犯殺人未遂罪（處有期徒刑六年六月）、成年人與未滿十八歲之人共同殺人未遂罪（處有期徒刑五年十月），併分別為從刑之諭知，固非無見。

惟查：㈠科刑之判決書，須其主文宣告、事實記載及理由說明互相一致，方為適法，倘主文宣告、事實記載與理由說明相互齟齬，即有判決理由矛盾之違誤，足以構成撤銷之原因。

本件原判決事實認定：甲○○、乙○○基於殺人犯意，於⑴民國九十四年八月二十一日，乙○○與魏開洪等人共同砍殺徐英展、謝文三未遂。

⑵九十四年八月三十一日，甲○○、乙○○與魏開洪、邱柏偉、少年徐○駿共同砍殺林家瑱未遂。

⑶九十四年十一月十一日，甲○○與魏開洪、邱柏偉、少年徐○駿共同槍殺蔡承翰未遂。

⑷九十五年三月二十八日，甲○○、乙○○與李家榮等人共同砍殺崔紀勝、崔紀正未遂。

⑸九十五年五月六日，乙○○與魏開洪、蔡凱伍、呂俊賢共同砍殺少年林０陞未遂。

⑹九十五年六月十五日，甲○○、乙○○與少年徐○駿、少年郭○緯等人共同砍殺鐘智炫、少年柯○皓未遂。

⑺九十五年六月十五日，甲○○、乙○○共同砍殺彭晨晏、張騏騰未遂等情，並於理由說明甲○○、乙○○上開所為，均係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪等語（見原判決理由二）。

然甲○○係七十四年十二月十日生；

乙○○為七十五年九月二十四日生，有其等年籍資料在卷可考。

則本件甲○○所為，僅於九十五年六月十五日與乙○○、少年徐○駿、少年郭○緯、王霈祺共同砍殺鐘智炫、少年柯○皓未遂部分（即原判決事實一、㈥）始為成年人與少年共同犯罪；

另乙○○於本件犯行時，則均屬未成年人，原判決於理由亦僅說明甲○○於原判決事實一、㈥所為之殺人未遂犯行時為成年人，而共犯徐○駿、郭○緯於行為時均為未滿十八歲之少年；

另被害人柯○皓亦為未滿十八歲之少年，甲○○與少年共同對少年犯罪，應從一重以兒童及少年福利法第七十條第一項、刑法第二百七十一條第二項、第一項之成年人與少年對少年犯殺人未遂罪處斷，除法定刑為死刑、無期徒刑依法不得加重外，餘加重其刑（見原判決第七八頁第十二至二三行）。

乃原判決於主文就甲○○所犯五罪，竟分別諭知：成年人與未滿十八歲之人共同殺人未遂罪三罪、共同殺人未遂罪、成年人與未滿十八歲之人共同對少年犯殺人未遂罪；

就乙○○所犯六罪，分別諭知：共同殺人未遂二罪、成年人與未滿十八歲之人共同殺人未遂罪、共同對少年犯殺人未遂罪、成年人與未滿十八歲之人共同對少年犯殺人未遂罪、成年人與未滿十八歲之人共同殺人未遂罪。

原判決就甲○○、乙○○本件所犯各罪主文之宣告與事實之記載、理由之說明，或相互齟齬，或無從逐一審認，難謂適法。

㈡被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。

則事實審法院於採納被告以外之人先前於審判外之陳述，既係對於所調查審判中及審判外陳述時之外部附隨環境或條件等事項，本於自由證明原則所研判取捨之結果，自應於判決理由內具體扼要敘述基於如何比較及取捨，而認其先前不一致之陳述，具有較可信之特別情況，及如何無從以其他證據代替，並確為證明犯罪存否所必要等旨，尚不得逕以警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即認警詢陳述具有證據能力。

又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

所謂「顯有不可信之情況」之條件，係指依卷存資料，足認陳述當時存有客觀顯有不可信之特別情況而言。

本件原判決於理由內說明告訴人林家瑱於審理時指證在持刀砍殺之人係騎乘白色比雅久機車，核與警詢指證歹徒使用之交通工具係比雅久廠牌黑色機車不符，因警詢時距案發時間僅月餘，而於本案審理時林家瑱作證時間係九十六年三月五日，離案發時間已有一年半之久，衡情記憶已較模糊不清，自以警詢陳述較為可採（見原判決第二二至二三頁）。

另說明魏開洪於九十五年八月一日偵查中證稱：當天甲○○買了一把鎮暴槍，他開他母親的車子載我們出去試那把鎮暴槍，結果在路上遇到一群飆車族追我們，我有用鎮暴槍射他們的汽車，……於是徐○駿聯絡曾賢如調集二支改造手槍，打算找這群飆車族算帳，我們跟曾賢如約在新竹市○○路與民生路口一處停車場附近，他們是二人騎機車來，由徐○駿下車向曾賢如後座一名我不認識的人招手，他就騎機車過來將槍拿到我們車旁邊，並交給徐○駿二把槍、二個彈匣、六發子彈，我們就開始找尋追我們的飆車族云云，核與其歷次警詢陳述相符，卻與法院審理時結證之詞迥異。

其上開偵查中所述係在檢察官面前所為，且警詢時涉案四名被告又已相互對質確認上情無誤，該等先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，自有證據能力；

又其警偵訊時較少權衡利害或受他人干預，較於第一審所為卸己責避重就輕或為迴護共同被告而翻異之詞自為可信等語（見原判決第三一至三二頁），顯係單憑警詢距案發時間較近，或較無受外界干擾之事，即認林家瑱、魏開洪警詢陳述具有較可信之特別狀況，而有證據能力；

另就魏開洪於偵查中證述之證據能力說明，亦非以陳述當時之週遭客觀情況是否有「顯有不可信之情況」為認定依據。

依上開說明，均非適法。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。

又原判決關於甲○○、乙○○不另為無罪之諭知部分（見原判決第八０至九二頁），基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 七 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十三 日
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