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最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一一八號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十一月四日第二審更審判決（九十八年度重上更㈥字第二二七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十二年度偵字第四二九○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○自不詳時間起迄被查獲時止，在雲林縣麥寮鄉「百樂超市」、「全民醫院」、新農會、電信局及蚊港等地，販賣第一級毒品海洛因予姚明政及不特定人，嗣經警方於民國九十二年十月十四日二十三時三十分許，在其麥寮鄉○○路五十二號住處前查獲其身上持有海洛因一．一公克，旋又在被告位於上址二樓之二號住處再扣得海洛因毛重五十二．七公克、葡萄糖二十九包、現金新台幣（下同）六千五百元、帳冊一本、殘渣分裝袋五十個、分裝袋四大包及磅秤一個等情；
因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌。
惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，而第一審判決雖諭知被告無罪，惟其誤認檢察官起訴事實之範圍，致有已受請求之事項未予判決之違法，因而撤銷第一審諭知被告無罪之判決，改判仍諭知被告無罪；
固非無見。
惟查：㈠、證據雖已調查，但若尚有其他重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
原判決雖認不能證明被告有販賣海洛因予姚明政及其他不特定人之犯罪事實，而諭知被告無罪。
然本件起訴書已載明警方在被告身上查獲海洛因一．一公克，並在其住處扣得海洛因五十二．七公克；
而據被告於警詢時供稱：上述海洛因係伊於九十二年十月十四日十九時許，在雲林縣麥寮鄉○○路旁以二十萬元價格向綽號「阿凱」者（下稱「阿凱」）所購買等語（見警卷第九頁）。
縱不能證明被告有販賣海洛因予姚明政及其他不特定人之事實，但其被訴查獲持有上述計五十三．八公克海洛因部分，其數量顯逾一般施用者施用所需，且警方復在被告住處查獲可供販賣毒品之工具「磅秤」一個、分裝袋五十個及四大包，暨可供稀釋毒品使用之「葡萄糖二十九包」等物，則被告購入上述鉅量毒品除供自己施用之外，是否併有俟機販賣營利之意圖？即非無疑竇，此與其販入及持有上述海洛因是否構成毒品危害防制條例第四條第一項之販賣毒品既遂，或同條例第五條第一項意圖販賣而持有第一級毒品罪攸關，自有一併審究釐清之必要，本院前一次發回意旨對此已詳加指明（見本院九十八年度台上字第四三一九號刑事判決發回理由第一點所載）。
原判決雖以：警方查獲之葡萄糖二十九包及分裝袋四大包為一般家庭常見物品，且無證據證明該葡萄糖係供被告販賣毒品稀釋所用。
至於磅秤，被告供稱係「阿凱」之販毒者留下讓其自行秤量毒品所用，縱屬被告所有，亦可能係供被告秤量分裝俾便外出施用攜帶之用，難認係販賣海洛因工具。
又施用毒品者一次大量購買毒品價格及風險均較低，並可穩定貨源。
且被告所購買之海洛因數量（五十三．八公克），以每天約施用四、五次計算，約可施用約一百二十四次，僅約三十一日即可用畢。
如被告與其父許西村一起施用，僅能施用約十七日。
而被告家中擁有售賣土地所得現款一千二百萬元，且毒品買多較便宜，一次購買二十萬元毒品供己施用，尚無違常情，因認本件警方查獲之海洛因純係供被告自己施用，並無營利或俟機營利之意圖，而不構成販賣第一級毒品既遂或意圖販賣而持有第一級毒品罪（見原判決第十七頁倒數第十二行至第十八頁第十一行）。
然販賣毒品者常有使用「葡萄糖粉末」稀釋海洛因成分，暨以分裝袋分裝所欲販賣海洛因之情形，原審並未調查被告持有上述葡萄糖及分裝袋之真正用途為何，僅以查獲之葡萄糖二十九包及分裝袋四大包為一般家庭常見之物品，遽謂不能證明係被告販賣毒品之工具，已嫌速斷。
且海洛因價格昂貴，被告向「阿凱」購買毒品時，理應由「阿凱」與被告當場以磅秤秤量清楚，以免事後爭議，豈有將磅秤交由被告帶回家自行秤量所購毒品數量之理？故被告辯稱該磅秤係「阿凱」交伊帶回自行秤量毒品一節，顯與情理不符，原判決逕予採信，難謂與經驗法則無違。
又被告一次購買海洛因五十三．八公克供己施用，其數量顯逾一般施用者所需，其雖辯稱每四
、五小時施用海洛因一次（每日約施用四、五次），每次使用○．四公克云云，惟依其所辯施用情形，本件查獲之海洛因（五十三．八公克），約須連續施用一百二十四次（約三十一日）始能施用完畢，則其施用毒品次數如此頻繁且連續，身體能否承受？原判決未向衛生機關查詢被告所辯之施用毒品數量及次數有無嚴重危害健康或致命之危險，遽予採信，亦有可議。
此外，原判決雖說明如被告與其父許西村一起施用海洛因，則查獲之海洛因僅能施用約十七日，並依被告之辯解謂被告家中擁有售賣土地所得價款一千二百萬元，而認被告一次購入二十萬元毒品供己施用，尚無違常情云云。
然並未進一步調查許西村究竟有無或如何一起施用被告所購入之毒品，暨被告或其家人出售土地獲得價款一千二百萬元之具體情形，並說明其所憑之證據，遽採為有利於被告之認定，亦有應於審判期日調查之證據而未調查之違法。
㈡、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得參考其他相關證據，依經驗法則及論理法則，本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。
尤其證人對於被告犯罪事實之有無前後所述有重大矛盾者，事實審法院基於發現真實及維護公平正義，仍應詳究其所述前後矛盾之原因為何（例如係出於誣陷、誤會或迴護被告所致），以釐清事實真相，非可僅因其所述前後不一，遽認其全部均不可採信。
原判決以證人姚明政於偵查中先則證稱：「伊不曾向被告購買毒品」或「伊與被告有毒品之往來，但不是向被告買，是被告有毒品的時候拿給伊，但沒有收錢」等語，嗣又改稱「伊曾於九十二年七、八月間，以每次一千元之價格向被告購買海洛因」等語；
其後於第一審又翻稱：「伊係與被告共同出資購買海洛因，或毒癮發作時向被告調借海洛因，並未向被告購買海洛因」等語；
其後於原法院上訴審又稱：「雖然偵查庭是這樣講（指向被告購買海洛因），但實際上不是向他（指被告）買的，因為我曾與他一起出錢去拿藥（指海洛因），我出一千元，他出一千元，藥拿回來一起分」等語，認其對於是否向被告購買毒品所述前後不一，且僅於偵查中一次證述有向被告購買海洛因，因認該證人於偵查中所為單一不利於被告之證述，不能採為被告犯罪之證據（見原判決第十二頁第四行至第十三頁倒數第二行）。
然依原法院重上更㈤審於九十八年一月十九日行準備程序時勘驗偵訊光碟結果，姚明政於九十三年九月二十一日偵查中原陳稱：「不曾（向被告買毒品）」、「曾經跟他（指被告）有毒品往來」、「也不是跟他買，我曾向他拿過毒品」、「他有時候拿給我，沒有跟我收錢」等語，嗣經檢察官提示雙方電話通聯紀錄並告其已知悉電話通聯紀錄內容並曉諭偽證之處罰後，姚明政方承認有向被告購買海洛因施用，並詳敘其向被告購買毒品之過程、價格以及通訊監察譯文中所出現「暗語」（指「四番」、「一」、「一斗」、「二十台」、「補子彈」、「上來茫一下」等語）與毒品交易相關之意義（見原法院重上更㈤審卷第一○八至一一二頁）。
且姚明政與被告認識十餘年，與被告之父親亦有良好交情，業據姚明政在第一審證述明確（見一審卷㈡第五頁），若其確未曾向被告購買毒品，理應始終否認，何以偵查中編造不利於被告之證詞？究竟原因何在？況其於第一審證稱：伊與被告每人「各出一千元」合資購買毒品等語，顯與被告在原審所稱：伊每一個月購買毒品一次，每一次都是向別人買進「二十萬元」海洛因等語不符（見原審卷第一四四頁）。
則姚明政嗣後於第一審及原審所為有利於被告之證述，是否出於迴護被告而為？即非無疑竇，自有深入調查釐清之必要。
本院前一次發回意旨對此亦已詳加指明（見本院九十八年度台上字第四三一九號刑事判決發回理由第二點所載）。
乃原審仍未就此項疑點詳予剖析，並說明該證人於偵查中所為不利於被告陳述之原因，遽認該證人於偵查中所述為不可信，亦嫌調查未盡。
㈢、毒品交易，祇要買賣雙方對於交易毒品之數量、品質、價格及交易方式（包括交貨取款之時間、地點及方法）達成合致，即能成交，並不以買賣雙方年齡接近或輩分相同為必要條件。
證人姚明政雖與被告之父熟識，且年齡較被告為長，但買賣雙方年齡與輩分既與毒品交易無涉，不能因此即謂姚明政絕對不可能向年齡較小之被告購買毒品。
原判決於理由㈥之３內說明：「證人姚明政年紀較被告年長，與被告父親許西村熟稔，從小看被告長大……與被告父親許西村均有施用毒品，吸毒多年，其如需要購買毒品，依社會常情，亦應係向其老友即被告之父許西村購買，豈會向小輩之被告購買」云云（見原判決第二十頁第七至十二行）。
其僅以姚明政與被告之父熟識，且年齡較被告為長，即認姚明政不可能向被告購買毒品，而為有利於被告之認定，依上述說明，其論斷顯與經驗、論理法則有違。
以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十五 日
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