最高法院刑事-TPSM,99,台上,124,20100113

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一二四號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十八年十一月十二日第二審判決（九十八年度上訴字第一五五四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二五Ｏ一二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、販賣第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人甲○○各有其事實欄所載共同販賣、販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論上訴人以共同販賣第二級毒品二罪、販賣第二級毒品八罪（均累犯），就附表編號二、三、四、八之罪，分依毒品危害防制條例第十七第一、二項及刑法第四十七條、第五十九條先加再遞予減輕其刑；

除附表上開編號及編號十一以外之其餘各罪則依刑法第四十七條、第五十九條先加再酌減其刑後，分別量處如各該附表編號所示之刑及宣告相關之從刑；

復就主刑部分與其另犯幫助施用第一級毒品罪（累犯）所處有期徒刑六月，定應執行之刑有期徒刑十二年。

已詳敘所憑證據及認定之理由，對於上訴人所提出之辯解，何以不可採，亦在理由內詳予指駁，俱有卷存資料可資覆按。

上訴人上訴意旨略以：㈠、伊係與續天頤合資購買甲基安非他命，僅該當幫助施用犯行，原判決論以販賣罪行，洵有未當。

㈡、證人劉昌寧、續天頤、陳志文、涂詩怡於偵查、審理中之證述，並未經伊行反對詰問，且劉昌寧就販賣金額之供述先後不一，原判決並無補強證據，而逕採為論斷依據，併屬採證違法。

㈢、伊於民國九十七年十月十四日因販賣毒品糾紛，遭案外人靳文瀾挾持，顯無法於當日販賣毒品予陳志文、涂詩怡，原判決未為伊有利之判斷，同有違誤。

㈣、伊於九十七年十月間並未住宿君鈦飯店，無從在該處販賣毒品，原審未詳為查證，亦有調查未盡之可議云云。

惟按：證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑上訴人於偵、審中部分自白、證人劉昌寧、續天頤之證言及卷附行動電話通訊譯文、扣案電子磅秤一台、分裝袋二批（共一百二十三個）等證據資料，據以認定上訴人確出於營利意圖而販賣第二級毒品十次之事實；

復敘明依卷附台中市警察局第五分局警員孫嘉培製作之職務報告書及勤務指揮中心受理各類案件紀錄單顯示，警員係於九十七年一月十五日上午一時五十九分接獲民眾有關上訴人與靳文瀾間疑似妨害自由通報而趕赴現場，但上訴人告以伊與友人商談事情，係民眾誤報等語，且由民眾報案時間觀之，已在上訴人九十七年十月十四日十四時及二十二時許販賣毒品之後，證人劉巧玲對所謂上訴人遭挾持情事之確切日期，亦已不復記憶；

難謂係有利於上訴人之證據資料；

暨君鈦飯店並無留存九十七年十月份住宿登記資料，無法查證上訴人當月有無以其名義登記住宿，然上訴人本非不可以他人名義登記住宿，或僅短暫休息而未為登記，或向住宿、休息房客借用處所販毒，要不能單以登記住宿資料，執為其有無販毒之判斷；

俱不足為有利上訴人之判斷。

而依劉昌寧審理中所述，上訴人販賣毒品價格原為新台幣（下同）五萬五千元，經殺價結果，最後以四萬八千元成交，亦即前者為訂價，後者為成交價，二者並無矛盾，尚難認有瑕疵等旨。

所為論斷，核屬事實審法院認定事實及證據取捨之職權判斷，並無違背經驗或論理法則，允難指為違法。

又刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段規定文義，偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權；

且檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，依同法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力可言。

為保障被告反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷依據。

卷查第一審九十八年五月七日、六月一日審判期日，已賦予上訴人對上開證人詰問之機會，有其審判筆錄足據，而原判決理由亦已說明上開證人偵查之供述，如何具有證據能力，得為證據之旨，其採證要無違誤。

上訴意旨就此部分再為爭辯，難謂係適法之第三審上訴理由。

又原判決係依憑前揭證據資料而為論斷，除上訴人部分自白及劉昌寧、續天頤之證詞外，並有卷附行動電話通訊譯文、扣案電子磅秤一台、分裝袋二批（共一百二十三個）足資補強，上訴意旨指摘原判決僅憑其部分自白及前揭證人之證詞為唯一論據，亦屬誤會。

至上訴意旨所指事實審法院審理中就證人陳志文、涂詩怡部分，未使伊有對質、詰問機會乙端，即令非虛，然本件除去此部分證據，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，自不能認原判決違背法令。

其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其此等部分之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

二、幫助施用第一級毒品部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件關於幫助施用第一級毒品部分，上訴人不服原審判決，於九十八年十一月二十六日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十五 日
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