最高法院刑事-TPSM,99,台上,127,20100113

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一二七號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反藥事法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國
九十八年十月十五日第二審判決（九十八年度上訴字第二一二三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一一四五０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於諭知上訴人無罪部分之判決，改判論上訴人以明知為禁藥而轉讓，累犯，共肆罪，各處有期徒刑陸月，並定應執行之刑有期徒刑壹年陸月（上訴人另犯施用甲基安非他命，及於民國九十七年五月二日中午某時，在桃園縣八德市○○路八四二號住處，轉讓甲基安非他命予奉晏汝施用部分，分別經另案、第一審判處有期徒刑八月、六月確定）。

已詳敍所憑證據及認定之理由；

對於上訴人所為否認此部分犯罪之辯解，何以不可採，亦在理由內逐一指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。

又採證認事，係事實審法院之職權，依自由心證之原則，對證據之憑信力如何，事實審法院本有斟酌取捨之權。

苟其取捨，不違反經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

原判決依憑上訴人於警詢時自白聯絡證人奉晏汝開車載伊四次，每次載完後，無償提供甲基安非他命一包予奉晏汝偵查中仍自白提供奉晏汝甲基安非他命，核與奉晏汝於警詢、偵查中之陳述相符。

而奉晏汝所證上訴人於九十七年五月二日中午某時，轉讓甲基安非他命予其一次之犯行，業經第一審判決有罪確定等證據，因認上訴人確有本件明知為禁藥而轉讓共肆罪等情。

復敘明：⑴安非他命與甲基安非他命，係毒性有別之第二級毒品，奉晏汝尿液經驗出甲基安非他命陽性反應，堪認其係施用甲基安非他命，而非安非他命。

上訴人及奉晏汝所指之安非他命及相關筆錄所載之安非他命，均係甲基安非他命之誤，起訴書所指上訴人轉讓之第二級毒品係安非他命，亦屬誤載。

⑵奉晏汝於偵查中證稱上訴人先後提供給伊甲基安非他命四次計四包，嗣後第五次提供之甲基安非他命，係與伊在住處共同施用，至其餘四次，係奉晏汝要離開上訴人時，由上訴人自袋子倒一點點甲基安非他命給伊，情形彼此不同，是奉晏汝於警詢、偵查中就上訴人轉讓甲基安非他命次數之陳述，並無不符。

又上訴人拿袋子倒一點甲基安非他命給奉晏汝時，奉晏汝既非當場共同施用，自不可能徒手接取甲基安他命。

是無論由何人提供毒品包裝，奉晏汝於警詢指稱被告提供伊一包甲基安非他命，與其於偵查中陳明上訴人自袋子倒一點甲基安非他命給伊，二者並無矛盾。

⑶奉晏汝及上訴人於警詢均供明，其二人間並無仇隙，不可能甘冒偽證罪責，虛捏事實，誣陷上訴人，是奉晏汝於警詢及偵查中之證述，堪予採信。

⑷奉晏汝於警詢、偵查中所供「我載被告（上訴人）」，實係指其提供車輛予上訴人使用，即奉晏汝開車至約定地點，由上訴人駕駛，奉晏汝則陪同上訴人至各處，用畢再由奉晏汝將車駛回，並非全程由奉晏汝駕駛車輛。

⑸奉晏汝曾因施用甲基安非他命經裁定觀察、勒戒，當可區辨所取得之物是否甲基安非他命，要無將其他毒品或藥物誤認係甲基安非他命之可能。

本件雖未扣得上訴人所轉讓之物品，仍足認所轉讓之物係甲基安非他命。

⑹奉晏汝雖未指明上訴人轉讓甲基安非他命之確切日期及重量。

惟其已詳述上訴人歷次搭乘其車輛之起訖地點及轉讓經過，並無混同誤認之虞，上訴人歷次轉讓毒品之日期仍屬可得特定。

又奉晏汝既係無償取得甲基安非他命，其不知上訴人所轉讓甲基安非他命之確切重量，乃事理之常，自難執此為有利於上訴人之認定。

所為論述及說明，核與經驗法則、論理法則無違。

上訴意旨就原判決已說明或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘採證違背證據法則，並重為單純事實之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。

再證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，亦難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。

奉晏汝於審理時改稱：上訴人載伊很多次，起訖地點忘記了，上訴人並沒有給伊毒品，伊於警詢及偵查中所言皆不實在云云，與警詢之陳述不符。

原判決已在理由內說明奉晏汝警詢時之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，認有證據能力；

並就案內所有證據本於調查所得心證，定其取捨，認奉晏汝審理時翻異之詞，旨在迴護上訴人，不予採信。

乃原審採證認事之職權行使，核無違背證據法則情形。

上訴意旨仍憑己意，以奉晏汝警詢與原審審理中之陳述不一，而有瑕疵，原審採審判外之警詢陳述為認定犯罪之依據，有違採證法則，亦非適法上訴第三審之理由。

另刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。

原判決已說明上訴人於警詢時之陳述具任意性，並非出於不正方法，應有證據能力。

況上訴人精神不佳之狀況茍已影響答詢之內容，律師在場豈會不提出異議，又豈會任由上訴人於警詢筆錄簽名而未阻止。

上訴人所辯：伊於警詢時在提藥，一直想睡覺，精神狀況不好，所述不實在云云，為不可採。

而就上訴人聲請傳訊律師簡長輝到場證明其警詢時「精神狀況不好」，認無調查必要，予以駁回，要無調查職責未盡之違法。

上訴意旨指摘原審調查未盡，與所謂違背法令之情形不相適合。

至書面證據，應以一定事實之體驗或其他知識而為陳述，並經當事人主張內容為真實者，始屬刑事訴訟法第一百五十九條第一項所指被告以外之人於審判外之書面陳述，原則上並無證據能力，僅於符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五有關傳聞法則例外規定時，始具證據能力。

倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存證信函、律師函等）等，則非屬上開法條所指傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之。

上訴人於第一審提出奉晏汝於九十七年五月二十七日所書寫之信函乙份，欲證明奉晏汝於警詢陳述不實在，經原審傳訊奉晏汝到庭證實為其所親寫，且內容無誤，原判決未敘明該信函是否屬傳聞證據中書面陳述之理由，認係刑事訴訟法第一百五十九條第一項所指被告以外之人於審判外之書面陳述，不得為證據，雖嫌有瑕疵。

惟原判決已說明奉晏汝之警詢陳述，雖與審理時之陳述不符。

但客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，認有證據能力。

上訴意旨就該信函證據，究竟如何可採，並足以動搖原判決，未具體說明，仍應認其於原判決之主旨不生影響，仍非適法之第三審上訴理由。

其餘上訴意旨，或再為單純事實之爭執。

或不影響全部犯罪事實之認定，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合。

其上訴違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十八 日
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