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最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一三五號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九
十八年十月二十八日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第九六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十六年度偵瀆字第九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；
且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。
如果上訴理由書狀所指摘事項，純係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，執陳詞重為事實上之爭辯，或對原判決就系爭之法律疑義所為適法之闡述，徒憑其主觀上之顯然誤解，任意指摘，客觀上不足據以辨認原判決具備違背法令之形式要件時，即應認其上訴不合法律上之程式，予以駁回。
本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○違反貪污治罪條例之犯行明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判仍依牽連犯，從一重論處上訴人依法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。
查各級政府機關及民意機關固各有其法定職掌，然其首長本於職務上之地位，對外部機關、民間團體等有關人士所為招待、餽贈及慰問之行為，除與公務全然無關之私人間酬祚往來外，其裨益於機關之正常運作或所掌主要業務之推動者，縱非各該機關所司之例行性主要業務，亦應為職務上附隨之相關業務行為，而仍屬其法定職掌之一部分。
又貪污治罪條例第五條第一項第二款所定之利用職務上機會詐取財物罪，係指公務員為圖取不法所得，而假藉其職務上所可利用之一切機會，以欺罔等不誠實之方法，獲取不應或不能取得之財物，即足當之。
原判決認定上訴人擔任嘉義縣溪口鄉鄉民代表會（下稱溪口鄉民代表會）秘書，為公務員，且依該代表會組織自治條例第二十六條第一項規定，承該代表會主席之命，處理該代表會事務，乃其法定職責等情。
是其承命所處理者，舉凡該代表會法定職掌內之業務及其他一切相關之附隨事務，均屬其職務上之行為。
該代表會主席基於其首長之職務，為敦睦溪口鄉公所與鄉民代表會間之關係，以利雙方將來業務上之溝通，指示上訴人購買賀禮，用以餽贈新任之嘉義縣溪口鄉鄉長劉邦詩，自屬上訴人職務上之行為。
上訴人竟利用此職務上之機會，向販售禮品之店家取得內容不實之統一發票，持以浮報賀禮價額，使不知情之該代表會經辦人員，陷於錯誤，如數撥款，藉以詐得溢領部分之賀禮款項，原判決因認上訴人所為，係犯公務員利用職務機會詐取財物罪，業於理由內論述甚詳。
經核於法並無違背。
上訴意旨猶以致贈新任鄉長賀禮，非溪口鄉民代表會依其法定職掌內之例行性事務，即非上訴人之法定職務，上訴人縱有詐欺行為，亦應僅成立一般詐欺取財罪，至該代表會經辦人員就該項開銷，雖以業務費支應，然該代表會九十五年度業務費項下並無上開餽贈之編列，原審就此亦未傳訊該會計人員為必要之調查，指摘原判決有適用法則不當及證據調查職責未盡之違法云云，係對原判決就系爭之法律疑義所為適法之闡述，徒憑其主觀上之顯然誤解，任意指摘，客觀上殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。
又原判決以卷附記載澄舍藝廊自民國九十五年二月二十一日起至同年二月二十八日止銷售物品及金額等情形之銷售日報表，係該藝廊店員於通常業務過程中，未間斷而有規律紀錄其銷售情形之文書，非為訴訟上特定目的而製作，自有證據能力，乃併引資為證人即澄舍藝廊負責人紀信成、許綉茹所為上訴人於九十五年二月二十六日以新台幣（下同）二千五百元向該藝廊購買天使桌鐘之證言，確屬真實之佐證，再輔以上訴人亦自承向該藝廊購買天使桌鐘之事實，因認上訴人確於上開時、地，以上開價格購買禮品，其因而所取得並持以向上開代表會報領禮品款項之統一發票上所載日期九十五年二月二十八日，金額三千九百元，皆屬不實，所領得款項中之一千四百元係溢領之詐欺所得。
並說明證人即上開代表會主席張旭昇所證其係於上訴人產假結束後上班時，指示上訴人購買禮品等語，核與事實不符，無可採信；
另上訴人於九十五年二月二十六日購買天使桌鐘，適值其產假期間，其是否可請領加班，有無請領加班費及可請領之加班費金額是否超過其被訴詐取之款項一千四百元，核與其公務員利用職務上機會詐欺、填製不實會計憑證及使公務員登載不實等罪責之認定，俱無必然之關聯性，是上訴人所辯當天仍在其產假期間，其未請領加班費及可請領之加班費高於一千四百元等各節，即無從據為有利上訴人之認定。
此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，據以於判決內認定上訴人之犯行，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。
上訴意旨置原判決上開論述於不顧，徒以觀諸上開銷售日報表，或二天，或三天結算一次，非如紀信成、許綉茹所述均每日記載，足徵彼等證言盡皆不實；
且許綉茹並曾坦言該報表有俟接洽客人後之餘暇始補填載之情形，該報表自有誤載之可能；
另按諸證人張旭昇、林永松之證言，可證上訴人確係產假結束，九十五年二月二十七日上班後始向張旭昇請示，並於同年月二十八日前往購買桌鐘，較合情理；
況上訴人既捨加班費未領，何致詐欺區區一千四百元，是本件統一發票日期、金額均無不實云云。
指摘原判決未採信上開有利上訴人之事證，亦未說明理由。
復以許綉茹已無法指認上訴人為向其購買桌鐘之人，原判決竟仍認上訴人係向其買鐘之人，指有證據上理由矛盾之違法。
或係對事實審法院採證、認事及證據證明力判斷之職權行使，專憑己見，任意指摘。
或為單純之事實爭執。
俱未具體指摘原判決採證認事及所為論斷違背如何之經驗法則與論理法則，均非適法之第三審上訴理由。
依上揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
至原判決認上訴人尚牽連觸犯使公務員登載不實文書之不得上訴第三審罪名部分，因得上訴之公務員利用職務上機會詐取財物及填製不實會計憑證等重罪部分，上訴不合法，則此輕罪部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民
法官 蔡 彩 貞
法官 陳 世 雄
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十 日
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