最高法院刑事-TPSM,99,台上,143,20100114

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一四三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 鄭志明律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年十二月十三日第二審判決（九十六年度上訴字第二五五四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第二六四七三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○係民國六十四年四月二十四日出生，於九十五年九月間為成年人，與十六歲以上未滿十八歲之Ａ女（七十八年十一月間生，當時年齡十六歲餘，真實姓名、出生日詳卷）為好友，主觀上已預見Ａ女可能係未滿十八歲之女子，竟於九十五年九月十一日下午六時許，在台中市○○區○○路五六○號十四樓之五居處，基於強制性交之故意，強行將Ａ女褲子脫掉，打開Ａ女雙腳，再強行趴在Ａ女身上壓制之方式，以其生殖器進入Ａ女陰部，對Ａ女強制性交得逞等情。

因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人成年人對於少年女子以強暴之方法而為性交（處有期徒刑四年六月）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之。

又文書由非公務員制作（製作）者，應記載年、月、日並簽名。

其非自作者，應由本人簽名，不能簽名者，應使他人代書姓名，由本人蓋章或按指印，刑事訴訟法第三百五十條第一項、第五十三條前段定有明文。

本件上訴人經第一審法院判決有罪後，不服該判決，係由○○○律師代為製作上訴狀（上訴人為被告甲○○），上訴於第二審法院。

惟上訴人並未依上開規定在上訴狀簽名、蓋章或按指印，而○○○律師復未表明係依刑事訴訟法第三百四十六條規定為被告之利益而上訴（見原審卷第三頁），則上訴人在第二審上訴之程式，是否有欠缺？應否定期命補正？原審未予斟酌，即遽為實體判決，自有未合。

㈡、憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。

刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。

為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（司法院釋字第五八二號解釋參照）。

又刑事訴訟法第一百九十六條原規定「證人在偵查中或審判中，已經合法訊問，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」。

惟九十二年一月十四日修正通過、同年二月六日公布，自同年九月一日施行之條文，已修正為「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚」。

係配合該次修正時，刑事訴訟法已增訂第一百五十九條之一第二項及第一百五十九條之二，爰將原條文中「證人在偵查中或審判中，已經合法訊問」等文字修正為「證人已由法官合法訊問」，以明白揭示證人惟有在法官已經合法訊問之前提下，始得不再行傳喚，以與傳聞法則之理論相符。

再者，證人雖已由法官合法訊問，惟為求實體真實之發見、貫徹同法第一百六十六條詰問規定之意旨，及保障當事人之反對詰問權，自應賦予當事人詰問之機會，故於上開前提要件中增列「詰問」之規定，以求周延（參考該條之立法理由）。

亦即，倘當事人未捨棄詰問權時，證人必須已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，始不得再行傳喚。

換言之，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，係關於證據能力之規定，與當事人在審判中對證人之詰問權，係屬兩事。

法院自應就證人在偵查時及審判中均具有證據能力之證述，本於合理之心證以定其取捨，並非謂證人在檢察官偵查中已具結陳述者，即得依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，剝奪當事人在審判中對證人之詰問權。

至於性侵害犯罪防治法第十六條第一項至第三項雖明文：「對被害人之訊問或詰問，得依聲請或依職權在法庭外為之，或利用聲音、影像傳送之科技設備或其他適當隔離措施，將被害人與被告或法官隔離。」

「被害人經傳喚到庭作證時，如因心智障礙或身心創傷，認當庭詰問有致其不能自由陳述或完全陳述之虞者，法官、軍事審判官應採取前項隔離詰問之措施。」

「審判長因當事人或辯護人詰問被害人不當而禁止其詰問者，得以訊問代之。」

但依上開規定，被害人於審判中仍有依法接受詰問或訊問之義務，僅其詰問或訊問，得在法庭外為之，或利用聲音、影像傳送之科技設備或其他適當隔離措施，將被害人與被告或法官隔離，及得以訊問替代詰問而已。

本件上訴人及其選任辯護人於第一、二審法院，均已請求詰問證人即被害人Ａ女，以釐清真相。

第一審法院未予傳訊，原判決復以「辯護人於本院（指原審）聲請傳訊證人Ａ女……，因本件被告（上訴人）之犯罪事實，……已足以認定，證人Ａ女……所得證明之待證事實已臻明瞭，且Ａ女……已於偵查具結作證，……本院（指原審）因認無再傳訊調查之必要」（見原判決第八頁第九行至第十三行）云云。

認為證人已於偵查中具結作證，即得剝奪當事人於審判中對證人之詰問權，自與前揭證據法則有違。

上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。

而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十八 日
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