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最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一四四號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月二十日第二審判決（九十五年度上訴字第二五九二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十三年度偵字第五八七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○、乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決既認為上訴人等之行為，與洗錢防制法第二條之構成要件有間，不成立洗錢防制法之罪。
但其理由卻記載「乙○○雖係負責駕車，而未實際從事匯款之工作，……亦係以自己共同犯罪之意思而參與本件洗錢犯行，當屬無訛」，及有「如（原判決，下同）附表二至六所示被告等四人（指上訴人等及葉佳明、古逸軒）暨共犯李智欽所有供本件常業詐欺、洗錢犯行所用或所得之物扣案可資佐憑」等語，其記載「洗錢犯行」部分，有理由矛盾之違法。
㈡、上訴人等為詐欺集團購買行動電話易付卡之儲值卡，並將儲值卡密碼告知詐欺集團之成員，以幫詐欺集團，並替詐欺集團領取被害人匯入銀行之金錢，均屬常業詐欺罪構成要件外之行為。
且上訴人等出售儲值卡係為自己賺取差價，故主觀上應係基於幫助之犯意，而參與構成要件以外之行為，上訴人等應屬幫助犯，而非共同正犯。
原判決認為係常業詐欺罪之共同正犯，認事用法，尚有違誤，有適用法則不當之違法。
㈢、量刑之輕重，固屬法院之職權，惟其量處之依據如與經驗法則有違，即屬判決適用法則不當。
乙○○係在便利商店購買易付卡之儲值卡，售予詐欺集團，每張賺取新台幣（下同）十元至二十元不等之差價，縱每張以二十元計算，依原判決認定乙○○售予詐欺集團之儲值卡約五
、六百張，其犯罪所得最多僅一萬二千元，並未與詐欺集團約定每星期另收取一萬二千元之酬勞，故其犯罪所得應較共同被告葉佳明、古逸軒為少。
原判決卻處乙○○有期徒刑二年六月，處共同被告葉佳明、古逸軒有期徒刑一年六月、一年，違背經驗法則，並有適用法則不當之違法云云。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人等與已判刑確定之葉佳明、古逸軒，另案處理之李智欽、羅世剛、羅國維及綽號「山豬」、「小張」等人，夥同設在大陸地區之詐欺集團，共同基於常業詐欺之犯意，自民國九十三年九月底起，至同年十一月十七日止，有其事實欄所載及附表一所示，以電話詐騙之常業詐欺犯行等情。
因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，依有利於上訴人等之行為時法，改判論處上訴人等共同常業詐欺（甲○○處有期徒刑二年十月；
乙○○處有期徒刑二年六月）罪刑。
已敘明本件犯罪事實，業據上訴人等及共同被告葉佳明、古逸軒於原審坦承不諱，核與如附表一所示之被害人施教森等三十餘人在警詢時指訴或於原審結證之情節相符，並有如附表二、三、四、五、六所示之金融卡、存摺等證物扣案，及安泰商業銀行等十餘家行庫之客戶交易明細單、自動櫃員機交易明細表、匯款申請書、匯款通知書、匯款回條、匯款執據、存入憑條、跨行匯款申請書、存款存根等，與台北縣政府警察局等二十餘處警察局、分局、派出所之報案紀錄簿、受理刑事案件報案三聯單等在卷可稽。
因認上訴人等確有本件共同常業詐欺犯行等情，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。
上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。
且查：㈠、判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正；
其正本與原本不符者，亦同，民事訴訟法第二百三十二條第一項定有明文。
關於刑事判決有顯係文字誤寫，而不影響於全案情節與判決之本旨者，依司法院釋字第四三號解釋意旨，亦得參照上開規定，由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。
原判決事實已明白認定，上訴人等之行為係犯常業詐欺罪，理由並說明上訴人等行為後，刑法第三百四十條之常業詐欺罪已刪除，倘依修正後規定一罪一罰，較不利於上訴人等，經比較新、舊法結果，以修正前刑法第三百四十條常業詐欺之規定，有利於上訴人等，並未認定上訴人等另犯洗錢罪。
從而原判決第十三頁第七行、第十二行所載之「洗錢犯行」、「常業詐欺、洗錢犯行」等字樣，顯係誤寫與贅載，依前揭說明，自得由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。
此項訴訟程序之瑕疵，因顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為上訴第三審之理由。
㈡、刑法所規定之幫助犯，係指以幫助他人犯罪之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪構成要件之行為者而言。
如以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件之行為；
或以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為；
或以幫助他人犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件之行為；
或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均為共同正犯。
本件原判決事實已明白認定，上訴人等係以自己共同犯罪之意思，加入該詐欺集團，已參與過濾可用帳戶、購買電話儲值卡供其餘成員撥打詐騙電話，並至各行庫提領所詐得金錢，匯入詐欺集團指定之帳戶等行為；
理由並說明，上訴人等係以自己共同犯罪之意思，參與本件犯行，因認上訴人等與該詐欺集團成員間，有共同正犯關係等情綦詳。
上訴意旨辯稱僅屬幫助犯，非共同正犯云云。
係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。
㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。
原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人等正值青年，不思以正當途徑謀生，甘淪為詐欺集團之「車手」從事本件犯行，渠等所使用之人頭帳戶甚多、領取之犯罪所得金額龐大，造成諸多被害人財產損失，且增加警方追緝之困難，嚴重破壞社會治安，實屬不該，惟衡量其等並無前科紀錄，犯罪後均能坦白承認錯誤，尚有悔意；
另葉佳明、古逸軒參與犯罪之時間甚短，並於審判中已與部分被害人達成和解等一切情狀，分別量處適當之刑，如原判決主文所示，已詳為說明。
此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。
上訴意旨關於量刑部分所為指陳，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，依憑己見而為不同之評價，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
上訴人等之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十八 日
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