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最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一六六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 楊商江律師
廖年盛律師
被 告 乙○○
選任辯護人 李明洲律師
被 告 丙○○
丁○○
上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十一月三十日第二審判決（九十五年度上訴字第二五四七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一三一九四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、丙○○、丁○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分本件原判決撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判諭知甲○○無罪；
又經審理結果，認不能證明丙○○、丁○○犯罪，因而維持第一審關於丙○○、丁○○諭知無罪部分之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠犯罪故意乃行為人對於實現客觀構成犯罪事實之認知與實現不法構成要件之意欲，動機則指引致外在行為的內在原因。
一行為可能由一個或數個動機所引起；
不同行為亦可能起於同一動機。
又意圖乃行為人基於特定犯罪目的，而實現不法構成要件，以達其犯罪目的之主觀心態。
行為人在主觀上，如對客觀不法構成要件中之所有客觀行為情況，如：行為主體、客體、行為及結果等有所認知，即具備故意之認知要素。
至行為人主觀內心狀態之動機及實現構成要件行為目的之意圖，除於將意圖作為主觀不法構成要件，如竊盜、詐欺等罪外，因非屬客觀之行為情況，均與行為人是否具有犯罪故意無關。
而證券交易法第一百五十五條第一項第一款所定之違約交割罪，係指對於在證券交易所上市之有價證券，在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序者而言。
倘行為人主觀上明知自身並無資力或有價證券，仍對於證券交易所上市之有價證券，在集中交易市場委託買賣或申報買賣，致於成交後無法履行交割，足以影響市場秩序者，即有該罪之故意。
無論行為人目的係意在賺取股票漲跌價差或為拉抬特定股票之股價而買賣，或意圖拉抬、壓低股價而連續以高、低價買賣股票，均不影響行為人對於違約交割罪之犯罪故意。
本件原判決於理由說明：以民國九十年二月二十七日為基準日，甲○○持有東榮公司百分之十點二五股權，為該公司最大股東。
而東榮公司股權比例占前十名股東中，復有丁○○、蔡仁彰、丙○○等人，倘東榮公司股價大跌，自會影響彼等股權價值。
本件違約交割事件發生之後，東榮公司股價連續二十六個營業日跌停收市，且至九十年五月二日止，股價跌幅達百分之八十三點七八，甲○○及其兄弟之財產價值已大幅縮水，自客觀觀察，一般人當不會為令自己持有之股票價值大跌，而故意違約。
又甲○○既係為護盤而買賣東榮公司股票，論理上，主觀應在穩定東榮公司股票之股價，則其是否會出自惡意不履行交割義務，造成股價下跌而影響市場秩序，實不無可疑，自難認甲○○有不履行交割義務之不確定故意等語（見原判決理由參、
二、㈢）。倘若無誤，則甲○○為維護所持有之東榮公司股票價值，而起意與丙○○、丁○○共同買賣該公司股票，藉以拉抬、操縱股價，乃係甲○○買賣東榮股票之動機及目的，原判決採為甲○○有無違約交割罪故意之認知構成要件要素，依上開說明，難謂適法。
㈡客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。
原判決於理由說明依憑證人鄧明達於第一審證稱：違約交割前一星期左右甲○○說資金沒問題，並稱正在洽借一筆新台幣（下同）五千萬元資金；
至九十年三月二十二日晚上，甲○○還打電話給丙○○，當時我在場，甲○○向丙○○表示翌日五千萬元已經沒問題，錢應該很充裕等語及證人蔡仁彰、謝建洲、葉家立於第一審之證詞，認甲○○所辯有向林亦沂籌借資金，應非虛妄之詞等語，資為甲○○並無故意違約交割論據之一（見原判決理由參、二、㈢、①）。
惟依原判決所引之證據中，證人鄧明達並未提及甲○○有向林亦沂借款之事，而證人葉家立於第一審係證稱：九十年三月間，經由謝建洲認識甲○○，因東榮公司急需資金，謝建洲詢問其有無辦法介紹金主借款五千萬至一億元，甲○○將提供坐落台南市及左鎮之幾十甲土地供為擔保，遂介紹林亦沂，並與林亦沂、謝建洲先到台北東榮公司察看資料，再至台南看土地後，林亦沂同意借款給甲○○。
後二人即未再聯絡，謝建洲曾以電話要其向林亦沂求證是否要借錢給東榮公司，可能因為林亦沂資金不夠，所以未出借云云。
證人蔡仁彰於第一審證稱：於九十年初曾透過謝建洲介紹台中金主給甲○○，準備以家族土地借款數千萬元，只知家族需要用錢，不確定借款用途為何。
之後謝建洲及其友人去台南與甲○○見面，看完土地後不久，其有追問謝建洲，其友人是否願意借款，但謝建洲表示其友人意願不高云云（見第一審卷二第六七頁反面至第六八頁）；
證人謝建洲於第一審證稱：九十年農曆年後一個多月，因東榮公司股票需護盤，蔡仁彰詢問其有無認識金主可借款四、五千萬元，甲○○欲提供土地擔保或出售均可，遂以電話先詢問台中大雅林姓金主有無興趣，金主說有，乃就約金主來台北與蔡仁彰及甲○○見面，翌日其與金主及甲○○至台南看擔保土地後，其詢問金主對於甲○○提供之擔保品有無興趣，金主說有，之後其即駕車離去，僅係介紹甲○○與金主認識，後續則由甲○○與金主接觸，未再參與。
嗣於違約交割後，蔡仁彰詢問金主是否願意借款，蔡仁彰就要其再問金主，經以打電話詢問金主，金主稱金額太大，無法成交云云（見第一審卷二第一０三頁反面至第一０五頁）。
倘證人鄧明達、葉家立、蔡仁彰、謝建洲所證無訛，甲○○雖經由謝建洲認識林奕沂，並與林奕沂面談借款四、五千萬元，然因林奕沂不願出借。
甲○○既已知悉未向林奕沂借得任何款項，仍向鄧明達表示已借得資金五千萬元，並要鄧明達繼續買進東榮公司股票，是否已屬明知並無資力履行交割，仍然買入東榮公司股票，而有違約交割罪之故意，即非無再行研求之餘地。
則甲○○是否確係於向林亦沂借款後，始買入東榮公司股票，即攸關甲○○有無本件違約交割罪故意之判斷，自有再加調查、審認之必要。
且甲○○業於原審聲請傳喚林奕沂，原審亦傳喚林奕沂應於九十六年十一月六日審理期日到庭。
然原審於傳喚林奕沂未到，即未再次傳喚，或依法拘提，逕為甲○○有利之認定，亦有應於審判期日調查之證據而未調查之違法。
㈢判決理由說明須與所採證據資料互相適合，否則即有判決理由矛盾之違法。
⑴原判決以第一審判決說明甲○○固辯稱東榮公司北部股務由鄧明達與丙○○負責，證人鄧明達及劉月雲於第一審亦一致指證丙○○有指示鄧明達維持東榮公司股價等相關事宜。
惟證人鄧明達於第一審證稱：丙○○是東榮董事，他說儘量維持一個價位，不要讓他跌，因為我跟丙○○、甲○○一起見面過，我答應他們作這件事情，有時候甲○○指示，有時是丙○○轉達。
我幫東榮操盤，甲○○有時當面指示，有時是丙○○會轉達，這中間沒有頻繁的指示，就是大原則維持東榮的股價及少買。
我感覺上是董事長下的指示，有時候我問丙○○，丙○○說要請示上面。
買入超過五百張或一千張股票時，我有問他們，他們說儘量少買，甲○○說資金沒有問題，丙○○說他要問，他無法作主云云；
證人劉月雲於第一審亦證稱：人頭戶是丙○○要我提供的。
我都是跟丙○○聯絡的，丙○○應該都是聽甲○○指示，甲○○是東榮負責人云云，顯見丙○○所辯：因與鄧明達係鄰居，故鄧明達與甲○○聯繫不上時，甲○○即要其向鄧明達轉達，應屬非虛，據為認定蔡明修無罪理由之一（見第一審判決理由貳
、五、㈠）。然依證人鄧明達、劉月雲上開所稱，甲○○、丙○○為維持東榮公司股價，似均有指示鄧明達購買東榮公司股票，丙○○並要劉月雲提供人頭帳戶供購買東榮公司股票之用。
第一審判決此部分理由論斷與所採證據不相適合，原判決未予糾正，仍予援用，難謂無證據理由矛盾之違法。
⑵第一審判決以證人林玉金於第一審證稱：於交割款項不足時，會打電話聯絡甲○○、丙○○及丁○○一起籌款云云。
惟丙○○、丁○○均否認曾與林玉金有資金往來及接獲林玉金電話聯繫籌款事宜，且證人林玉金於偵查時係證稱：「如果沒錢，我會跟甲○○說，由他們兄弟去籌錢」云云（見第一審卷第二六三頁），核與第一審證言不符，所證交割款項不足時，曾聯絡丁○○籌款，要難遽採等語（見第一審判決理由貳、五、㈡、六、㈤）。
惟依原判決所引第一審卷第二六三頁係證人劉月雲之回證，並非林玉金偵查之證詞；
且林玉金於偵查中係證稱：如果沒錢，我會跟甲○○說，由他們兄弟去籌錢云云（見九十三年度偵字第一三一九四號卷第二一五頁），核與第一審所證並無不合，第一審判決此部分理由說明與卷內證據不符，原判決仍援引為有利丙○○、丁○○之認定，亦有證據理由矛盾之違法。
上開違誤或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、丙○○、丁○○部分有撤銷發回之原因。
貳、上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決以公訴意旨略以：甲○○係東榮公司負責人，丙○○、丁○○分別係東榮公司監察人、董事，乙○○係該公司副總經理。
乙○○與甲○○等三人均明知不得有在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割之情形，以免影響市場秩序。
竟於九十年三月二十三日至同年月二十七日，基於共同犯意，由甲○○通知鄧明達（另據檢察官為不起訴處分）利用不知情之蔡玉秋、王銘煌、林素娥、張雅秀（原名張阿修）、周宛嬿、陳塗、陳蔡滿霞及李宗錡等人頭證券帳戶，暨乙○○利用林佳蓉之人頭證券帳戶，由鄧明達及乙○○分別與證券公司營業員聯絡，以原判決附表一所示九名人頭戶之證券帳戶，於原判決附表二所示之時間下單買賣東榮公司股票，業經有人承諾，至同年月二十三日至二十七日交割日屆至而故不履行，共計違約交割六千二百十二萬三千二百元，足以影響市場交易秩序，因認乙○○與甲○○、丙○○、丁○○共同涉犯證券交易法第一百五十五條第一項第一款之違約交割罪嫌，應依同法第一百七十一條第一項論處等語，經審理結果，認不能證明乙○○犯罪，因而維持第一審諭乙○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已依據卷內資料詳予說明其證據取捨及判斷之理由。
從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
檢察官上訴意旨略稱：㈠證券交易法第一百五十五條第一項第一款之違約交割罪亦包括不確定故意，第一審判決說明難認乙○○確有「明知」資金不足仍予買進而違約交割之故意等語，然對乙○○是否有不確定之故意，未加以論斷，有判決理由不備之違法。
㈡第一審判決理由說明證人王銘煌於調查時雖指證：丁○○曾當面向其表示，王銘煌帳戶之違約交割實際上係由乙○○及其配偶下單買進，不清楚乙○○配偶之姓名，但她是丁○○之胞妹，與王銘煌於第一審之證詞、證人黃雪梅於第一審證稱王銘煌帳戶係由鄧明達用以下單交易不符，參以乙○○配偶姓「邱」，並非丁○○之胞妹，足見證人王銘煌證稱其帳戶違約交割部分，係由乙○○及其配偶負責下單買進，顯非屬實，自難採信等語。
然丁○○就王銘煌於調查時所指證之上開內容，有如何之表示，第一審判決未加以說明，已有判決理由不備之違法。
縱證人黃雪梅證稱王銘煌帳戶係由鄧明達用以下單交易，但是否由乙○○指示鄧明達而為，並不明確，原審均未詳查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈢本件台灣台北地方法院檢察署檢察官上訴書所列舉之多名證人之證言，何以不足以認定乙○○犯罪，原判決僅籠統說明檢察官上訴意旨所舉相關證人之證詞，僅得證明乙○○有參與第一審判決附表二之買賣東榮公司股票事宜，仍無從據以認定乙○○有違約交割之故意，顯有判決理由不備之違法等語。
按取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院職權之行使，其對證據取捨及證明力之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能任意指為違法。
查原判決引用第一審判決所記載之理由，認定乙○○固坦承係東榮公司副總經理，並有利用林佳蓉證券帳戶，在集中交易市場報價買進東榮公司股票之事實，然證人鄧明達、劉月雲、蔡秀鳳、林玉金、黃建順、朱志祥、蘇瑞宜、朱秋華及黃雪梅一致證稱：蔡玉秋等八人之證券帳戶買賣東榮公司股票，係由鄧明達以電話委託各該證券公司營業員所為；
且依證人鄧明達、劉月雲、蔡秀鳳及林玉金之證言，益見鄧明達利用蔡玉秋等八人之證券帳戶買賣東榮公司股票，應係由甲○○主導負責籌集交割所需款項。
參以證人鄧明達及劉月雲均未證稱乙○○有指示鄧明達買賣東榮公司股票之行為，證人蔡秀鳳及林玉金亦未指證乙○○有負責股票買賣交割及資金籌措等相關事宜。
自不得僅憑乙○○以林佳蓉之證券帳戶買進東榮公司股票，即推論與甲○○有犯意聯絡。
雖甲○○供稱：東榮公司南部股務由專人即乙○○負責操作，其並無指示股票買賣云云，證人林玉金於第一審審理時亦附和其詞，證稱：台南下單有專人即乙○○負責云云。
惟證人林金玉於偵查中明確證稱：「資金不夠時，北部地區是蔡秀鳳通知我，南部林佳蓉戶頭在我手上，如果沒錢，我會跟甲○○說，由他們兄弟去籌錢」等語；
及至第一審審理時復證稱：乙○○只負責股票買賣沒有交割股票等語。
則林佳蓉證券帳戶既在林玉金保管中，股票交割事宜復由林玉金通知甲○○處理，顯見乙○○利用林佳蓉證券帳戶買進東榮公司股票，應係受甲○○指示無疑。
且證人林玉金係甲○○之配偶，所證林佳蓉帳戶買賣部分由乙○○全權負責，顯屬迴護甲○○之詞；
甲○○所供南部股務由乙○○處理，並無指示乙○○云云，亦係事後卸責之詞，均不足據為乙○○有參與本件犯行之認定。
另證人蔡秀鳳於第一審雖證稱：我根據每日證券公司傳來各帳戶東榮公司股票成交資料作登錄，再傳真到南部給乙○○云云，然乙○○既係受甲○○指示以林佳蓉帳戶買進東榮公司股票，且交割資金之籌措並非由乙○○負責，要難僅憑蔡秀鳳將股票成交資料傳真乙○○，即遽為不利於乙○○之認定。
至證人王銘煌於調查時指證：丁○○曾當面表示其帳戶之違約交割實際上係由乙○○及其配偶下單買進，其不清楚林獻欣配偶之姓名，但她是丁○○胞妹云云。
然其於第一審證稱：係將帳戶借給丁○○，只知乙○○有在操作股票，但不確定是否由乙○○操作其帳戶之股票。
乙○○部分係發生違約交割後詢問丁○○，由丁○○口述，但忘記丁○○口述實際內容為何等語。
且證人王銘煌於調查局所為證言，復與證人黃雪梅指證王銘煌帳戶係由鄧明達用以下單交易不符，參以乙○○之配偶姓「邱」，並非丁○○之胞妹，亦有卷附法務部戶役政連結作業系統個人基本資料可稽。
益見證人王銘煌所證帳戶違約交割部分，係由乙○○及其配偶負責下單買進，核與事實不符。
此外復查無其他積極證據足證乙○○有檢察官所指之犯行。
原判決此部分所為論敘，核與證據法則無違，亦無上訴意旨所指判決理由不備、應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
檢察官上訴意旨置原判決所為明確論斷於不顧，對原審調查、取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見加以指摘，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨之事項再為事實上之爭辯，均難謂為適法之第三審上訴理由。
應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
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