最高法院刑事-TPSM,99,台上,190,20100114

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一九０號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高
等法院台南分院中華民國九十七年一月九日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第四二六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度營偵字第一０二０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯規定，從一重論上訴人甲○○以連續意圖營利，容留使未滿十八歲之人為性交易罪，處有期徒刑三年四月，併科罰金新台幣（下同）十萬元；

並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減為有期徒刑一年八月，併科罰金五萬元；

及為罰金易服勞役折算標準暨相關從刑之諭知。

固非無見。

惟按：㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條之罪，經宣告逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第八款亦有規定。

本件上訴人連續犯兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪，經原審判處有期徒刑三年四月，併科罰金十萬元，其刑期顯逾一年六月，且無上開減刑條例第六條所定自首減刑之情形，自不符減刑之要件。

乃原審未察，遽為減刑之諭知，顯有判決適用法則不當之違法。

㈡、判決所載之事實及理由相互牴觸者，或判決之理由前後不相一致者，均屬判決所載理由矛盾之違法。

又刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不確定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意；

「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意。

二者之概念不同，不容混淆，而應予區分。

本件原判決於事實欄記載：上訴人明知Ａ女（人別資料詳卷）係十四歲以上未滿十八歲之女子等情，倘若不虛，則上訴人應有容留未滿十八歲之人為性交易之直接故意。

乃原判決理由又敘明：「……被告固明知Ａ女要賣淫，並懷疑Ａ女之實際年齡，卻始終未看到Ａ女之身分證，亦未確定Ａ女之年齡，顯見被告確有容留使未滿十八歲之人為性交易之不確定故意甚明」等旨（見原判決第六頁，理由二之㈣），而認上訴人之容留未滿十八歲之人為性交易行為係基於間接故意。

是原判決關於上訴人之犯意一節，其事實之認定與理由說明，前後不相適合，難謂無判決理由矛盾之違法。

㈢、容留男女為性交易以營利者，縱所容留與他人為性交易之人已滿十八歲，仍應依刑法第二百三十一條之規定處罰。

依原判決事實所載，上訴人係自九十一年十月間起至十一月間止，容留Ａ女為性交易，然於此之前，上訴人「自九十一年七月間開始在台南縣新營市○○街○○○號開設『○○私娼館』」；

於理由並說明：「訊據被告對於其自九十一年七月間起在前址開設『○○私娼館』，分租房間予女子與不特定男子從事性交易，及……等犯罪事實，固所坦承不諱」等旨（見原判決第三頁，理由二）。

果係實情，則上訴人經營私娼館，除Ａ女之外，尚容留其餘女子在其私娼館內與人為性交易。

原判決對於上揭Ａ女以外部分是否構成犯罪？與論罪部分有無審判不可分關係？均未論敘說明，併有可議。

上訴意旨雖未指摘及此，惟均為本院得依職權調查之事項；

且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，有影響於事實之確定者，本院無可據以為裁判，應認仍有撤銷發回更審之原因。

至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。

又依刑法第三十八條第一項第二款規定，屬於犯人所有，而供犯罪所用或供犯罪預備之物即得沒收。

原判決以扣案收支帳簿壹本並非專供上訴人犯罪所用之物，為其不予宣告沒收之理由，應有誤會，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
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