最高法院刑事-TPSM,99,台上,191,20100114

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一九一號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 郭啟榮律師
上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年四月九日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第二一四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一二三七四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於詐欺部分撤銷，發回台灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

一、撤銷發回（即詐欺）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告（下稱被告）甲○○依據法令從事公務之人員，利用職務詐取財物部分之科刑判決，改判論被告以公務員假借職務上之權力，故意犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑貳年。

固非無見。

惟按：㈠、判決所載之事實及理由相互牴觸者，或判決之理由前後不相一致者，均屬判決所載理由矛盾之違法。

又貪污治罪條例為刑法之特別法，應優先於刑法之適用。

貪污治罪條例第五條第一項第二款公務員利用職務上之機會詐取財物罪，其中詐取財物之構成要件，與刑法第三百三十九條第一項詐欺罪，均以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，並無不同。

是以，公務員利用職務上之機會，詐取財物，即應成立貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪，而無論以刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，再依同法第一百三十四條前段規定加重其刑之餘地。

本件原判決事實記載：被告自民國八十七年八月起就任台北縣林口鄉民代表會（下稱林口鄉代會）第十六屆之鄉民代表，同時擔任該鄉代會副主席一職，有議決林口鄉規約、預算、臨時稅課、財產處分、公所組織自治條例、所屬事業機構組織自治條例、公所提案事項、決算報告、代表提案事項、接受人民請願及其他依法律或上級法規、規章賦予之法定職務權限（即地方制度法第三十七條之規定）等，為依據法令從事於公務之人員。

緣被害人乙○○所經營之華新行實業股份有限公司（下稱華新公司）於八十八年八月五日標得中國石油股份有限公司（現更名為台灣中油股份有限公司）油品行銷事業部台北營業處（下稱中油北營處）在台北縣林口鄉○○路，經竹林路至仁愛路西段及林口第二交流道（即文化二路）間之「桃（園煉油）廠至（第）五（油）庫16、12吋管線工程」，惟因發包人即中油北營處未能事先向台北縣林口鄉公所（下稱林口鄉公所）申請取得上開油管線路即粉寮路、仁愛路及文化二路等道路之開挖許可，致華新公司進行開工儀式後，仍無法實際進行上開工程而立即停工。

被告明知其父周苗栗於八十

八、八十九年間，並未在林口鄉○○路底附近承租任何國有土地，竟於得知上情後，於八十八年十月初左右，假借其身為林口鄉代會副主席之職務上權力，對被害人宣稱「可將棄土倒在我的土地上，當地的警察單位及環保單位都要聽我的，我會擺平」，並以其父於上開文化路底有塊土地可供棄置廢土之不實詐術，致被害人陷於錯誤，以每立方公尺新台幣（下同）一百十元計價，廢土量一萬立方公尺，總計一百十萬元之價格，同意將上開工程施作後產生之棄土，棄置在被告所訛稱由其父所承租之土地上，而詐得一百十萬元。

華新公司即自八十九年四月十九日起復工施作上開工程，並將上開工程之棄土載往被告所稱其父承租之國有土地棄置，至同年五月初某日，因林口鄉公所稽查小組人員前往調查棄土問題，被害人經人告知後，始知受騙等情（見原判決第二

、三頁）。依原判決認定之事實，被告係公務員利用職務上之機會，向被害人詐取財物，自應論以貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪。

然原判決理由又以被告「係以佯稱可提供土地予被害人棄置廢土，此乃屬其與被害人之私經濟行為，顯與其依上開地方制度法所享有之提案、議決等法定職務權限無涉，尚與貪污治罪條例第五條第一項第二款所定公務員利用職務上之機會詐取財物之行為有間」等由（見原判決第二十二頁倒數第十二至八列），認應論以刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，再依刑法第一百三十四條前段之規定加重其刑，已有理由矛盾及適用法則不當之違法。

且查，被告對被害人宣稱：「當地的警察單位及環保單位都要聽我的，我會擺平。」

等語，是否確有其事？如係被告之誆詞，何以非屬其利用職務上之機會所施用之詐術？又被害人是否因被告此項詐語致陷於錯誤，而為財物之交付？原審悉未查究說明，遽行判決，亦有理由不備之違背法令。

㈡、依原判決上揭事實所認定，華新公司自八十九年四月十九日起，已將上開工程之棄土載往被告佯稱其父承租之國有土地上棄置，至同年五月初某日，因林口鄉公所稽查小組人員前往調查棄土問題，被害人經人告知後，始知受騙，而停止載運棄土等情。

若果無訛，則被告所為，就未經主管機關許可，擅自將國有土地提供他人回填、堆置棄土，是否尚應構成被告行為時廢棄物清理法第二十二條第二項第三款之犯行，即非全無研求之餘地。

原判決對於上揭部分是否構成犯罪？與詐欺罪部分有無審判不可分關係？均漏未論斷說明，併有可議。

檢察官上訴意旨雖未指摘及此，惟均為本院得依職權調查之事項；

且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文，原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分仍有撤銷發回更審之原因。

至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。

又此部分被告之上訴不合法，業經原審於九十八年六月十五日以裁定駁回在案，附此敘明。

二、駁回上訴（即投票行賄）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為被告投票行賄之犯行罪證明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍論被告以對有投票權人行求賄賂罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權貳年；

並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減為有期徒刑玖月，褫奪公權壹年。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就被告否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。

從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

被告上訴意旨略以：１、原判決認定證人蔡淑君、季貴英、陳文立於法務部調查局台北縣調查站調查中（下稱調查中）所述具有證據能力，顯係就證據證明力予以判斷，非以其等前後陳述時之外在環境及情況為證據適格性之比較，又理由壹之二中僅敘明其等調查中供述並無顯不可信之情形，惟未說明如何具有特別可信性之要件，俱違證據法則。

２、檢察官於第一審所提補充理由書中，未將證人蔡宗一、許東山、汪誠一之供述，列為被告賄選犯行部分之證據，原判決以被告及其辯護人對於上開三證人在調查中之審判外陳述，未表示異議，而認定具有證據能力，顯有違誤。

３、原判決事實認定被告對蔡淑君前後為四次賄選行為，惟於理由中則僅認被告對蔡淑君接續行求賄賂一百五十萬元、二百五十萬元、三百五十萬元，此部分其認定前後不一，有判決理由矛盾之違法云云。

惟按：１、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」

係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一味排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。

因之，就同一證人採用其於警詢與審判中不符部分之先前陳述，併採取於審判中與警詢相符之陳述，乃事實審法院採證職權之合法行使。

經查：原判決就證人蔡淑君、季貴英、陳文立三人於第一審及原審前審審理中翻異前詞，所為證述內容與調查中之陳述不同，何以採取其先前之調查部分之證詞，已說明其等調查中之陳述，依其供述之環境因素等資料，認具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存在所必要，符合前引刑事訴訟法之規定，而有證據能力（見原判決第五至六頁，理由壹之二）。

原判決以上開證人於審判外之陳述資為論罪之證據時，既已就該先前之陳述，如何「具有較可信之特別情況」之可信性與必要性為論斷說明，並無採證違誤。

上訴意旨執以指摘，自非合法之第三審上訴理由。

２、原判決並未引用證人汪誠一於調查中之供述資為認定被告犯罪之證據，上訴意旨仍就其證據能力，加以爭執，已有誤會。

又上訴意旨並未說明原判決如除去證人蔡宗一、許東山於調查中之供述，即不能為同一事實之認定，則其就原判決對於此部分證據能力之論述所為之指摘，因不生影響於原判決之本旨，即不得執為合法之上訴理由。

３、刑法上之接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪而言。

原判決就被告對蔡淑君以原判決事實所認定之方式行求賄賂一百五十萬元或二百五十萬元、三百五十萬元不等數額，約其投票支持，為投票權之一定行使之行為，乃係一投票行求賄賂行為中密接之多個動作，係屬接續犯，僅論以實質一罪，業已依據證據調查之結果，詳加論斷，自不容任意指摘，而據為第三審上訴之合法理由。

雖原判決理由就被告於九十一年七月十日前後曾攜帶不詳數額現金，前往蔡淑君服務處，對其投票行求賄賂之記載，行文有欠周全，然綜合全案情節及由原判決全部意旨觀之，尚不影響係接續犯之認定。

此與違背法令之情形有間，亦不得據以提起第三審上訴。

其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
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