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最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一九二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王竑力律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 王燕玲律師
上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十一月十七日第二審判決（九十八年度上訴字第六七四號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第八八０四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○共同攜帶兇器強盜被害人○○○、○○○之犯行罪證明確，因認第一審分別論上訴人甲○○、乙○○以共同犯攜帶兇器強盜罪，各處有期徒刑九年六月；
七年八月，並均為相關從刑之宣告之判決，為無不合，予以維持，駁回檢察官及甲○○在第二審之上訴。
已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
並就甲○○所辯各節認非可採，詳加指駁。
上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠、依原判決事實認定，同案被告乙○○事前並未與甲○○合謀協議，事後亦未瓜分所奪財物，僅係聽命於甲○○之指揮行事，原判決遽認乙○○與甲○○間為共同正犯，顯有違誤。
㈡、甲○○坦承與被害人○○○極為熟稔，本件係報復性之假強盜，乙○○係在不知情之狀況下而涉案等情。
惟原審未予上訴人二人與○○○對質詰問之機會，即逕行判決，難謂適法。
㈢、依原判決認定，甲○○指揮乙○○陸續鬆綁被害人，並欲將新台幣（下同）三千元歸還店內，又甲○○、乙○○雖於現場搜得三千元現款，惟未脫離現場，該現款未在乙○○及甲○○實力支配下，另本案犯行係於閉合場地中發生，被害人○○○、○○○仍在甲○○控制下，惟其並未續行強取財物之行為，反將被害人等鬆綁，本件應有刑法未遂犯及中止犯規定之適用，原判決未說明不採上開事證之理由，有判決理由不備之違法。
㈣、依原判決認定，甲○○係犯攜帶兇器，出言恐嚇、綑綁被害人妨害自由，並強取三千元財物一次之犯行，惟原審竟量處有期徒刑九年六月，並未審酌此是否逾越通常類似案件之量刑標準，復未考量本件犯罪幾未產生危險或損害，及甲○○已坦承所有犯罪，犯後態度尚佳等情，漏未適用刑法第五十七條規定，有判決適用不當之違法云云。
上訴人乙○○上訴意旨除與前述甲○○上訴意旨㈠至㈢相同外，另略稱：㈠、依原判決理由所引乙○○於警詢供稱：甲○○係因缺錢，始計畫搶劫被害人等服務之ＰＵＢ店財物等語，足見乙○○並非因己身缺錢而產生為自己不法所有之意圖，原判決未區分上訴人二人，何人係意圖為自己不法之所有、何人係意圖為第三人不法之所有，即逕論以共同攜帶兇器強盜罪，有判決適用法則不當及理由不備之違法。
㈡、乙○○於原審曾請求公訴人撤回上訴，倘當時獲准許，乙○○現已定讞發交執行，足見乙○○並未就其犯行有所辯解，又被害人竟要求乙○○需連同甲○○部分一併賠償始願和解，致和解不成，益足認乙○○並非無和解誠意，原判決不察，所為量刑，即有不當云云。
惟按：㈠、現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。
此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。
倘被告於審判中放棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言。
卷查上訴人二人及其等原審辯護人於原審準備、審理時均明知證人即被害人○○○於審理時尚未經詰問，但仍不主張傳訊上開證人到庭接受其詰問，顯係其自行放棄而不行使其詰問權，自無不當剝奪被告詰問權之行使可言。
此外，原判決於理由並已敘明：其判決所引被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於原審審判期日中表示無意見不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未表示異議，原審審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，且經原審於審理時逐一提示予被告表示意見，無礙於被告之彈劾詰問權，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力等語（見原判決第三頁，理由一），原判決以上開證人○○○於警詢、偵查中之證詞均有證據能力，而採為證據，於法並無不合。
核無上訴意旨所指剝奪其對質、詰問權等違法情形，自非適法之第三審上訴理由。
㈡、採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
原判決業已依憑上訴人二人之自白，證人即被害人○○○、○○○於警詢、偵查所證被強盜情節，暨證人即上訴人二人強盜處所ＰＵＢ店之負責人○○○於警詢之供述，並參酌扣案上訴人二人犯罪之冰錐、水果刀各一支，膠帶一捲，童軍繩二條、全罩式安全帽二頂、口罩二只、書有「內部整理本日公休」等語之紙張一紙，及上訴人二人強盜所得三千元已發還○○○之贓物認領保管單等相關證據資料，本於調查所得心證，綜合研判，敘明其認定先由甲○○提議，經乙○○同意，上訴人二人就本件強盜犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯之依據及理由。
核與採證法則並無違背，不得任意指摘，而資為合法之第三審上訴理由。
㈢、刑法第二十七條規定：「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。
結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同（第一項）。
前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生，或結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適用之（第二項）。」
原判決己敘明：本件上訴人二人已強取被害人之財物現金三千元得手，其等強盜犯罪結果已發生，即強盜犯行已達既遂，其後因被害人報警，警察趕至現場，上訴人二人始束手就擒，自無前揭中止犯規定之適用等由（見原判決第六頁），因此未予減輕或免除其刑，於法尚無不合。
上訴意旨仍就此加以爭執，亦非合法之上訴第三審理由。
㈣、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。
原判決於量刑時，已依上揭規定，審酌甲○○有盜匪、強制性交等前科，於假釋期間再犯本案，本件強盜犯行由其提議、計劃及主導，犯罪手段殘暴、惡劣，犯後坦承犯行；
乙○○現就讀大學四年級，無任何犯罪前科，本案非居於主導地位，行為分擔程度較小，惟亦造成被害人○○○等人心裡創傷，犯罪後承認犯行，其雖有意與被害人○○○等人和解，然因被害人○○○等要求尚須同時與證人○○○和解，賠償渠等三人之損害，未能達成和解及其他一切情狀，予以綜合考量，維持第一審之量刑（處甲○○有期徒刑九年六月、乙○○有期徒刑七年八月），既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，上訴意旨，單純就科刑輕重而為爭執，亦不得執為合法之第三審上訴理由。
其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，或就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
其等上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
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