最高法院刑事-TPSM,99,台上,193,20100114

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一九三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分
院中華民國九十八年十一月十二日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第二三二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度毒偵字第三０九六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○施用第一級毒品海洛因之犯行罪證明確，因認第一審論上訴人以施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑一年，及為相關沒收諭知之判決，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人所辯各節認非可採，詳加指駁。

從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴意旨略以：㈠、扣案海洛因被搜出時間，並非如搜索票所載之民國九十七年十一月十八日，而係隔日才從上訴人所駕自用小客車搜出；

海洛因被搜到地點是在台南市○○路六五０號（台南市警察局第五分局）旁，並非如原判決所載之上訴人位於台南市○區○○路二段五二七巷十七號七樓之三住所。

原判決認定有誤。

㈡、伊雖有施用海洛因，但並非現行犯，執法人員不可以違法手段，侵犯人權。

證人即執行拘提警員石博文於原審所證述內容，與事實有出入，伊不知有拘票之存在，亦未曾在拘票上簽名，卷附拘票上何以會有伊簽名及捺指印？卷附拘票影本係黑色，捺指印亦應黑色始合理，不應捺指印為紅色，是否警員利用九十八年三月二日借提時，於台灣台南地方法院檢察署拘留室拿給伊所簽？法院加以比對即可查明。

原判決僅憑警員證述，即認拘提程序合法，自有判決理由不備或矛盾之違法。

㈢、檢察官職司犯罪偵查，竟同時負責拘票之核發，形同球員兼裁判，有違憲法第八條正當法律程序云云。

惟按：㈠、本件扣案海洛因等物，係因上訴人同意搜索，而由台南市警察局第五分局警員於九十七年十一月十八日，在停放於台南市○○路六五０號（台南市警察局第五分局）旁之上訴人所駕駛3721－UV自用小客車上查獲等情，有搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可憑（見警卷第十二至十四頁）。

警員經上訴人同意執行搜索，扣得上揭海洛因等物，自得採為上訴人犯罪之證據。

上訴意旨仍執以指摘，自非合法上訴理由。

又雖原判決將上揭海洛因搜獲地點誤載為台南市○區○○路二段五二七巷十七號七樓之三，然原判決此部分之瑕疵，顯然不足以動搖其判決之結果，參諸刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得資為提起第三審上訴之合法理由。

㈡、拘提被告，應用拘票；

拘票，於偵查中由檢察官簽名，此觀諸刑事訴訟法第七十一條第四項、第七十七條規定自明。

經查警員係於九十七年十一月十八日十九時四十分，在台南巿安平區○○○路與健康路口，持檢察官所簽發之拘票拘提上訴人；

且經上訴人在拘票上簽名及按指印領收，有拘票及執行拘提報告一份在卷可憑（見警卷第二五至二六頁）。

上揭拘票固為影印本，然已經上訴人捺指印，此與卷內同日所製作之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及調查筆錄；

甚或翌（十九）日所製作調查筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷），製作方式均屬相同。

本件警員執行拘提程序，並無違法。

上訴意旨仍就此重為爭執，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，自非適法之第三審上訴理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十一 日
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