最高法院刑事-TPSM,99,台上,195,20100114

最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一九五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蔡鴻杰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年一月三日第二審判決（九十六年度上訴字第六二七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第七九七二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而維持第一審之科刑判決（於為刑法新舊比較後，依想像競合犯從一重論上訴人以共同意圖販賣而持有第二級毒品罪，及論上訴人以共同販賣第三級毒品罪，各處有期徒刑五年六月，及分別為相關從刑之宣告；

主刑部分定並應執行有期徒刑十年六月），駁回上訴人及檢察官在第二審之上訴。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

且已說明：共同正犯楊凱倫（另案判刑確定）為警查獲持有如原判決附表所示之第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）、第三級毒品KETAMINE（愷他命）、第四級毒品NIMETAZEPAM （硝甲西泮，俗稱紅豆、黃豆），均係上訴人所交付以供其持往販售牟利，楊凱倫乃販賣其中愷他命一小包給黃佑任，收得價金新台幣（下同）一千元，其二人間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯之事實，業據楊凱倫於第一審及原審證述明確，與證人林巧吟（係楊凱倫之女友）、黃佑任證述相符，並有查扣現鈔一千元、上揭毒品及卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑驗扣案毒品之檢驗報告可稽；

至楊凱倫對於各該供販賣之毒品，於第一次警詢及偵查初訊時證稱：係向「龍仔」所購買等語，其後於警詢改稱：係上訴人交付，囑其持往高雄市新興區○○○路「神話PUB 」內販賣等語，於第一審則稱：係上訴人交付後，囑其先前往「神話PUB 」等候，其即擅自販賣等語，在原審復稱：係上訴人交付，囑其前往「神話PUB 」先販賣，並等待上訴人隨後前往等語，固不相一致，然楊凱倫已證述：其於第一次警詢及偵查初訊時證稱供販賣之毒品係向「龍仔」所購買，係想自行承擔罪責，而後因知罪責很重，所以才把實情說出等語，再衡諸楊凱倫與上訴人認識

二、三年，彼此間以兄弟相稱，感情很好，並無恩怨及債務糾紛，已據楊凱倫供述在卷，其後開所述，尚符常情各等情，經審認、論述綦詳。

從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

上訴意旨略稱：⑴上訴人如與楊凱倫販賣毒品行為間有犯意聯絡及行為分擔關係，於刑法修正前後均為共同正犯，自應適用新法，原判決適用修正前刑法第二十八條，有適用法則不當之違法。

⑵原判決有理由不備之違法：①對其認定上訴人與楊凱倫謀議變更單純持有第二、三、四級毒品之犯意為意圖販賣而持有之事實，未記載相關時、地及方法。

②楊凱倫於第一審交互詰問時，供稱：係其擅自販賣愷他命予黃佑任云云，足見上訴人並無該犯行；

又上訴人依楊凱倫之父楊志祥口述所立文書及上訴人之父母給付楊志祥新台幣五萬元之字據，係因不堪楊志祥之不斷騷擾，遭精神壓力而簽寫，有警局之報案紀錄可查。

原判決對各該有利上訴人之證據未說明不採之理由。

③其所謂綜合全部罪刑結果而為比較，究何所指，並無敘明具體情狀等語。

惟查：一、依刑法第二條第一項為法律之新舊比較，以定何者為有利於行為人時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。

原判決以上訴人行為後，刑法之相關規定業經修正公布施行，經就修正前後條文之有利上訴人與否逐一說明，並為綜合比較之結果，認修正前刑法為有利於上訴人，乃適用修正前之規定，於法即難謂違誤。

至其理由第四項之㈠，係單就刑法第二十八條修正前、後規定為有利上訴人與否之說明，其所認此部分以行為後法律為有利於上訴人，立論是否正確，並不影響於上述綜合比較之最終結果，自與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

二、上訴人於原審陳稱其遭楊凱倫之父楊志祥登門騷擾，始書立第一審卷附記載負責楊凱倫所有交保、開銷費用等之文書及收據等語，此經原審調得高雄市政府警察局小港分局員警工作紀錄簿等影本（記載報案稱有人至其住處腳踢鐵門，但警員到達時，該人已離去）存卷，遑論單憑該報案資料，尚無從證明確有上訴人所稱在意思不自由之下製作上開書據之情事，況縱有上訴人所述該事，而原審未為究明，但除去該部分證據資料，原判決依上揭楊凱倫、林巧吟之證詞及扣案毒品等諸多卷內事證，仍足為上訴人犯行同一事實之認定，並不得執為適法之第三審上訴理由。

又依原判決引用楊凱倫及林巧吟之證述，上訴人係於九十五年二月十八日上午零時三十分許，持上述毒品至高雄縣鳳山市○○○路林巧吟住處樓下交予楊凱倫，囑其攜往「神話PUB 」販賣之情，原判決認定上訴人與楊凱倫共同謀議販賣各該毒品牟利，其記載及認定有卷證可憑，自無不合。

經核上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 施 俊 堯
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十 日
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